תסמונת דאון כתוצאה מטיפולי הפריה

עוד טוענים התובעים (ולכל הפחות כך טען המומחה מטעמם) כי מוטלת חובה להציע בדיקה זו לכל אישה העוברת הפריה חוץ גופית גם אם לא ידוע על כל סיבה שאמורה להביא לכך שהיא חשופה לסיכון מעבר לרגיל להופעת תיסמונת דאון בעובר.

התובעים חתמו במהלך טפולי ההפריה החוץ גופית על טפסי הסכמה הכוללים אמירה מפורשת לפיה ידוע להם "כי גם אם יתקבל היריון כתוצאה מהעברת העוברים המופשרים לרחם האשה, כמו בהיריון טיבעי קיימת אפשרות של סיבוכי היריון או לידה. ישנה אפשרות שיוולד ילד או ילדים במצב בריאותי, פיזי או נפשי לא תקין או ילדים בעלי מום כרומוזומלי גנטי או אחר" (טפסי הסכמה מיום 15.5.05, 23.10.05, 23.2.06; ניתן להבחין בחתימות שני בני הזוג על הטפסים, במקום המיועד לכך).

אין מחלוקת כי התוצאה בבדיקת החלבון העוברי שנערכה לתובעת הראתה על סיכון של 1:369 לאפשרות של תיסמונת דאון בעובר, שעה שהסיכון הסטטיסטי על פי גילה עמד על 1:964.

...

סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות.

זאת הן על יסוד הקביעות שבפתח הדיון, שעניינן בכך שהוכח לכאורה שהתובעים לא היו מסכימים לביצוע בדיקות בשלב שלאחר ההפריה בשל אמונתם הדתית; הן מאחר ולא עלה בידם להוכיח שבמסגרת ההלכה המנחה אותם קיים היתר לביצוע בדיקה פולשנית בעובר; והן מחמת כל אותם נימוקים שהביאו למסקנה הברורה לפיה היו התובעים מסרבים לביצוע הבדיקה לו היתה מוצעת להם.

לפיכך אני מורה על דחיית התביעה.

כתוצאה מהנחיות והחלטות של הרופאים המערערים, כל אחד בקטע אחר של הארועים, בוצעה הפלה של העובר אשר בבטנה של המשיבה.

על פי שנאמר למשיבה, העובר אשר בטנה, זכר על פי מינו, עתיד להוולד עם פגמים - ללא חלק מאבריו או מונגולואיד - ובנסיבות אלה אין מנוס מבצוע ההפלה.

לאמור לעיל יש להוסיף, שכששבו המשיבים לאחר הארוע האמור לטיפולי הפרייה, והמשיכו בהם משך שלוש שנים, הסתבר שהמשיבה אינה מסוגלת עוד להרות.

...

על פי שנאמר למשיבה, העובר אשר בטנה, זכר על פי מינו, עתיד להיוולד עם פגמים - ללא חלק מאבריו או מונגולואיד - ובנסיבות אלה אין מנוס מביצוע ההפלה.

מה שהוברר הוא, שלא נעשו הבדיקות המתאימות קודם ביצוע ההפלה, כדי לברר אם אמנם אין מנוס מהפלה בגלל פגמים שבעובר.

הערעור נדחה.

המערערים ישלמו למשיבים הוצאות ערעור זה בסך של 20,000 ש"ח ומע"מ. ניתן היום, כ' באלול התשנ"ט (1.9.99).

אך כמו בכל בדיקת מעבדה, קיימת אפשרות להחזרה לרחם של ביצית מופרית אשר לכאורה הנה תקינה אך למעשה פגועה גנטית, אי לכך, ולאור העובדה שאיבחון גנטי טרום השרשה עדיין נחשב בעולם כשיטה חדשנית יש לנקוט בהתאם להמלצות של פורומים בנלאומיים, המתנים את ביצוע איבחון טרום השרשה בכך שאם יושג הריון כתוצאה מהטיפול – יש לבצע איבחון טרום לידתי בעובד בשיטות השגרתיות: על יד דגימת סיסי שליה בשבוע 10 – 12 עם סיכון של 1% להפלה או על יד דיקור מי שפיר בשבוע 20-16 עם סיכון של 0.5% להפלה.

ועדיין, ראוי כי אשה הנכנסת להליך של הפרייה חוץ-גופית בגיל אמהי מיתקדם תבין ותדע שקיים סיכון מוגבר להווצרות עובר אנפלואידי, שבסבירות גבוהה כלל לא ישתרש ברחם, או לא יגיע לכדי הריון שלם ולידה, או – במקרים מסוימים – ילקה במחלה גנטית כגון תיסמונת דאון (וראו עדותו של ד"ר קלדרון, שאישר כי רוב הנשים אינן מודעות לשעור האנאפלואידיות, וכי הוא נוהג ליידע אותן על כך – עמוד 240 לפרוטוקול מיום 28.4.2021).

לאור המסקנה שאליה הגעתי, איני רואה צורך לידון בטענה נוספת של הנתבעת (שהתובעת כמובן חולקת עליה), אשר לפיה במקרה דנן בחירתה של התובעת שלא להפסיק את ההיריון – חרף מימצאי בדיקת מי השפיר – היא שהובילה ללידת ילד עם תיסמונת דאון, ובכך מנתקת את הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין התוצאה.

...

לתובעת אושרה הפסקת היריון, אך היא בחרה בסופו של דבר להביא לעולם את בנה-יקירה.

למרות זאת, ועל אף ששוכנעתי כי רופאי יחידת ה-IVF בבית החולים החזיקו בעמדה מקצועית סבירה שלפיה אין מקום להמליץ לתובעת לבצע בדיקה זו, מצאתי כי נפל פגם בהליך היידוע, העולה כדי פגיעה באוטונומיה.

סוף דבר: הנתבעת תפצה את התובעת בגין הפגיעה באוטונומיה בסכום של 180,000 ₪.

אלה מלמדים כי אחוזים בודדים של סיכון או סיכוי עשויים להיות עניין בעל משמעות לצורך קבלת החלטות בתחום זה. כך למשל, עיון באתר משרד הבריאות באנטרנט מעלה כי זכאותן של נשים הרות בישראל לבצע בדיקת מי שפיר, אף ללא אינדיקאציה נוספת, היא מגיל 34, וזאת בהיתחשב בכך שהסיכון ללידת ילד עם תיסמונת דאון עומד בגיל זה על כרבע אחוז.

חברתי מניחה, כפי שהיא מציינת במפורש, כי החומרים הגנטיים – הזרע והביצית – אשר נילקחו במסגרת טפולי הפרייה מבני זוג שקבלו טיפולים אלו, ואשר בעזרתם נוצר העובר שהושתל בשגגה ברחמה של מטופלת אחרת, יוצרים קשר של הורות ביולוגית בין אותם בני הזוג לבין התינוק או התינוקת שהולידה המטופלת.

עניינה של התינוקת ס' הוא ייחודי, ולמיטב ידיעתי ראשוני בפסיקה הישראלית, מאחר שהוא מציג מקרה בו ההפרדה בין זהות האם הפיזיולוגית לבין זהות האם הגנטית נעשתה לא בכוונת מכוון של מי מהן, אלא כתוצאה מטעות של צד שלישי (בית החולים בו בוצעה ההפריה החוץ גופית – המשיב 14.

...

במצב דברים זה, אין לאפשר בדיקות גנטיות כפויות נוספות, וזאת עוד בטרם נגיע לשלב הפעלת שיקול הדעת השיפוטי המסור לבית המשפט כאשר מתקיימים התנאים המקדימים הקבועים בסעיפים 28ו(א)(1) ו-28ו(א)(2) לחוק.

עם זאת, לאור מסקנתי האמורה, לא ארחיב בעניין זה. סוף דבר פתחנו באדיפוס המלך, ונסיים עמו.

מהטעמים שפורטו לעיל, סבורני שהדין הישראלי אינו מאפשר לעשות כן. לקראת סיום, לא אסתיר את דעתי, כי גם מבחינה ערכית, טוב שכך.

אף לא הוכח כי יש בשיטת ההפריה משום סיכון מוגבר לתיסמונת דאון.

. " בענייננו, קיימת ספרות רפואית העוסקת בקשר אפשרי בין נקודה אקוגנית בלב לבין תיסמונת דאון. ספרות רפואית זו היא שעמדה ברקע הערותיו של ד"ר תדמור בדו"ח סקירת המערכות. אין חולק כי דיקור מי שפיר, אילו נעשה, היה מגלה בודאות כי התובעת 1 לוקה בתסמונת דאון. ד"ר ענטבי, בעת קבלת תוצאות סקירתו של ד"ר תדמור, שקלל את נתוניה השונים של התובעת ומצא כי אין בממצאיה כדי להעלות את הסיכון לתיסמונת דאון לרמה המחייבת ביצוע דיקור מי שפיר או אפילו הפנייה לייעוץ גנטי. ואולם, הוא לא מצא לשתף את התובעים במאזן השיקולים שערך. הוא לא פירט בפניהם מה משמעותו של הממצא שנצפה בסקירת המערכות, איזה סיכון הוא מעלה, אם בכלל, אלו אפשרויות אבחוניות נוספות עומדות בפניהם, ומה הסיכון הכרוך בכל אחת מהן. תחת לפרט בפניהם את כל הנתונים, בצרוף המלצתו המתבססת על הפרקטיקה הרפואית המקובלת, על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת, בחר ד"ר ענטבי להחליט עבורם בשאלה הרת גורל זו מבלי לשאול את פיהם.

חוות דעתה מתייחסת למצב הקיצוני ביותר של חולי תיסמונת דאון, ולמסגרת הצרכים הרחבה ביותר האפשרית, ללא שום קשר למצבה של התובעת כיום או לתחזית העתידית, בלא להתייחס למוסדות החינוכיים בהם היא שוהה, לזמני שהייתה שם או לטיפולים אותם היא מקבלת במסגרת זו. לדעת ד"ר לנגר תזקק התובעת בחמש השנים הקרובות, לטיפולי פיזיותראפיה, ריפוי בעסוק וטיפולי תקשורת, אחד מכל סוג, שלוש פעמים בשבוע.

...

לסיכום סוגיית החבות יוסף כי תביעתם של התובעים מבוססת על טענת "הולדה בעוולה". בענייננו, נולדה התובעת 1 כשהיא לוקה בתסמונת דאון.

סוף דבר 45.

הנתבעים ישלמו לתובעים פיצויים בשיעור 20% מגובה הנזק שנקבע לאחר ניכוי תגמולי המל"ל. לסכום הפיצוי יתוספו הוצאות התובעים בגין חוות דעתם של פרופ' דוד ופרופ' עורי, ובגין הוצאות הופעתם בבית המשפט, אגרת משפט, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 20% מסכום הפיצויים שנפסק בתוספת מע"מ כחוק.