במסגרת הדיון בבקשה לצוו מניעה זמני טענה המבקשת כי יש לפסול את זכייתה של אולניק במיכרז בשל אי עמידה בתנאי הסף שנקבעו בסעיף 3.1.3 למכרז כדלקמן: "על המציע להיות בעל ניסיון בבצוע בפועל של עבודות ניפוי, מיון גריסת ומיחזור פסולת ביניין ואשפה ביתית, בהקף מיצטבר של 400,000 מ"ק כאשר לפחות אחת מהעבודות הנה בפרויקט של טפול ומחזור אשפה ביתית, והכל במצטבר במהלך 3 השנים האחרונות".
המבקשת טענה כי יש לפרש את תנאי הסף האמור, כמציב דרישה של טפול בפרויקט שתכליתו פינוי אשפה ביתית בעוד שאולניק לא ביצעה פרויקט שרובו ככולו, טפול ומחזור של אשפה ביתית.
לטענתה, מעדויותיהם של אנשי המשרד להגנת הסביבה, ירושלמי וטל, עולה באופן ברור ומפורש כי הצהרת אולניק בנוגע לכמויות הפסולת שטופלו במכרזי טייבה וקלאנסווה (175,000 מ"ק אשפה בטייבה ו - 75,000 מ"ק בקלנסווה - כהצהרת אולניק), חסרות שחר, קלוטות מהאויר ומהוות מצגים כוזבים.
בהקשר זה ראיתי לחזור על דברי בהחלטה בצו המניעה הזמני: "טענתה של המבקשת כי יש לפרש את סעיף 3.1.3 לתנאי הסף, כמציב דרישת ניסיון של טפול בפרויקט של אשפה ביתית בלבד, אינה נקיה מספקות, שכן לא נאמר בתנאי המיכרז כי הדרישה היא לבצוע פרויקט אחד של טפול ומחזור אשפה ביתית "בלבד". נוכח טענת ח.ל.ת כי אין בנמצא פרויקט בו נידרש טפול באשפה ביתית בלבד וכי גם בפרויקט שלטענת המבקשת בוצע בו טפול באשפה שהיא בעיקרה אשפה ביתית (פריט 9 לרשימת הפרויקטים שצורפה להצעת המבקשת "הכשרה סביבתית של מטמנה עירונית ישנה במיתחם שקד בנתניה"), מדובר היה באתר שהיתה בו גם אשפה אחרת שניתן להגדירה כאשפה תעשייתית או פסולת בנין כגון זכוכית, ברזלים ובטון, כפי שהודה גם המצהיר מטעם המבקשת בחקירתו (עמ' 2-3 לפרוטוקול), נראה כי יש יסוד לטענה שיש לפרש דרישת סעיף 3.1.3 למכרז כמציבה דרישת ניסיון של טפול באתר בו מצויה גם אשפה ביתית אך אין מדובר בדרישה לטפול בפרויקט של אשפה ביתית בלבד" (סעיף 33 להחלטה בצו המניעה הזמני).
...
בא כוח ח.ל.ת, ביקש להגיש את יומני העבודה של פרויקט טייבה ובעניין זה קיבלתי את התנגדותו של בא כוח המבקשת, עו"ד שרעבי, מהטעמים המפורטים בהחלטתי ועיקרם: "לו רצתה המשיבה 2 להגיש מסמכים נוספים על אלה שהוגשו על ידה במסגרת התגובה לבקשה לצו מניעה זמני ניתנה לה אפשרות לעשות כן במסגרת תגובה להמרצת הפתיחה אשר המועד שנקצב להגשתה חל אף לאחר הגשת הבקשה הנוספת לצו מניעה זמני אליה צורפו אישורי המשרד לאיכות הסביבה אשר יומני העבודה שמבקשים להגיש עכשיו נועדו לסתור את האמור בהם. המשיבה 2 לא ראתה להגיש תצהיר משלים של המצהיר מטעמה על מנת לסתור או להגיב על האמור בבקשה הנוספת לצו מניעה זמני או בנספחים שצורפו לה. זאת ועוד, ב"כ המשיבה 2 מודה כי המשיבה 2 לא נענתה לבקשה להמצאת מסמכים אשר התבקשה על ידי המבקשת ביום 27.9.12. בנסיבות אלה, כאשר המסמכים שמבוקש להגישם כעת, לא גולו ולא הועברו לב"כ המבקשת ולא הוגשו מבעוד מועד במסגרת תצהיר משלים של מנהל המשיבה 2, לא ראיתי להתיר הגשתם כעת במסגרת חקירה נגדית לב"כ המשיבה 1. מעבר לכך, שיש לנהל את הדיון ב"קלפים פתוחים", הרי שהמסמכים האמורים אף לא גולו כאשר התבקשה בקשה ספציפית לגילויים ולא ניתן לצפות כעת כי ב"כ המבקשת יהיה ערוך לבדוק אותם או לחקור חקירה נגדית לגבי מסמכים המוגשים כעת מבלי שגולו קודם לכן" (עמ' 49 לפרוטוקול).
מהמקובץ עולה כי המבקשת עמדה בנטל הראיה המוטל עליה להוכיח טענתה כי כמויות הפסולת אשר פורטו על ידי אולניק, לצורך עמידה בתנאי הסף הכמותי, בכל הנוגע למכרזי טייבה קלאנסווה, אינם אמת.
בפסק הדין בפרשת חופרי השרון,התייחס כב' השופט רובינשטיין לסוגיית החזרת הערבות למציע שהצעתו נדחתה וציין: "כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני, כי יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאת המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה (דקל ב', 382)); לשיטתו, מציע התוקף את תוצאות המכרז אינו חייב להותיר את ערבותו בידי עורך המכרז, ואף אינו חייב להמציא לידי עורך המכרז כתב ערבות חדש, כל עוד מתנהלת תביעה וטרם התקבלה הכרעה. לגישתו, משדחה בית המשפט את העתירה ואישר את החלטתה של ועדת המכרזים, ממילא הסתיים העניין והמצאת הערבות אינה רלבנטית; ועל כן, אם קיבל בית המשפט את העתירה, רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע כי ימציא לה ערבות כתנאי להמשך ההליכים".באותו ענין, איחרה המשיבה בהגשת ערבות חליפית והחלטת בית המשפט לעניינים מנהליים להכשיר את ההצעה חרף הפגם האמור, אושרה על ידי בית המשפט העליון.
