תמ"א 38 התנגדות לגובה בניין והסתרת השמש

המשיבים 3-19 (להלן- המשיבים), בעלי זכויות בשלושה בניינים הנמצאים ברחוב הרופא 31, 33 ו-35 מעל לרחוב לינקולן וממזרח לו, היתנגדו לחלק התוכנית הקשור בתוספת גובה לבניני העותרים בטענה כי בדרך זו תגרם פגיעה בזכויותיהם הקניניות, פגיעה בנוף, הסתרת אור השמש, פגיעה בפרטיות וביכולת השמוש וההנאה מהדירות.

במילים אחרות, הוועדה הגיעה למסקנה כי ניתן להשיג את המטרה של תמ"א 38, חזוק הבנינים, מבלי שהדיירים צריכים לממן את החיזוק, גם ללא הבניה לגובה ובכך לצמצם את הפגיעה הקשה במשיבים, מסקנה סבירה שאין להתערב בה. הוועדה ממשיכה ומתארת קביעה זו בלשון המידתיות "אין לאפשר כל תוספת בניה לגובה, אולם ניתן לבצע את הבנייה בקומת העמודים ואת ההקלה לקווי הבנין הצדדים, באופן שבו הממ"דים יבלטו לכיוון זה". הדבר אמנם יפגע במשיבים "אולם אנו סבורים כי זוהי פגיעה לתכלית ראויה, באופן שאינו עולה על הנידרש, שכן רמת הפגיעה בהם הנה מינורית יחסית, אל מול התועלת שבחיזוק הדירות ברחוב לינקולן, מאידך גיסא, תוספת הבניה על הגג חורגת מהמידה הנדרשת והיא אינה ראויה", (סעיף 43 להחלטת ועדת הערר).

...

במילים אחרות, הועדה הגיעה למסקנה כי ניתן להשיג את המטרה של תמ"א 38, חיזוק הבנינים, מבלי שהדיירים צריכים לממן את החיזוק, גם ללא הבניה לגובה ובכך לצמצם את הפגיעה הקשה במשיבים, מסקנה סבירה שאין להתערב בה. הועדה ממשיכה ומתארת קביעה זו בלשון המידתיות "אין לאפשר כל תוספת בניה לגובה, אולם ניתן לבצע את הבנייה בקומת העמודים ואת ההקלה לקווי הבנין הצדדים, באופן שבו הממ"דים יבלטו לכיוון זה". הדבר אמנם יפגע במשיבים "אולם אנו סבורים כי זוהי פגיעה לתכלית ראויה, באופן שאינו עולה על הנדרש, שכן רמת הפגיעה בהם הינה מינורית יחסית, אל מול התועלת שבחיזוק הדירות ברחוב לינקולן, מאידך גיסא, תוספת הבניה על הגג חורגת מהמידה הנדרשת והיא אינה ראויה", (סעיף 43 להחלטת ועדת הערר).

סיכום לאור כל האמור לעיל, לא נפל פגם בהחלטת המשיבה 2 ולכן אני דוחה את העתירה.

אני מחייב את העותרים לשלם ביחד ולחוד למשיבה 2 שכר טרחת עו"ד בשיעור של 10,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל ולמשיבים 3,5,6,8-19 יחדיו שכר טרחת עו"ד בשיעור של 10,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

עוד טוען אגבריה, כי ע''י בניית הקיר, במימדיו הקיימים, הוא מסתיר את אור השמש וחוסם את האויר, מבניין המגורים שלו, מה גם שהקיר ניבנה כאשר חלקים ממנו פולשים אל תוך המיגרש שלו, כך שעסקינן, גם בהשגת גבול.

לפי אגבריה, מאחר ועל פי התכנית החלה על המקרקעין, הגובה המאקסימאלי של גדר לא יעלה על 1.8 מטר, אין לו כל היתנגדות שזה יהיה גובה הקיר עסקינן.

המומחה נישאל האם הוא היתייחס לכך שאגבאריה בנה כאשר הקיר היה בנוי בחלקו הראשון, וכי רק לאחר מכן בוצעה ההגבהה, ותשובת המומחה הייתה, כי יש לבדוק מספר אלמנטים לקביעת ירידת הערך , בין היתר, העובדה שאגבאריה גלש עת בנה את ביתו, לכיוון קו הבניין תוך סטייה מההיתר שהוא קיבל, וכי בניית הקיר או גובהו אינם רלוואנטיים לשאלת חסימת הנוף, במצב בו הנוף של אגבריה, הוא בצד המזרחי ולא בצד המערבי המקום בו נמצא הקיר, ומכאן שאין השפעה על הנוף.

...

כב' השופט ח' כהן, בפסק דינו שניתן בתיק ע''א 269/74, בוקובזה נ' הממונה על המרשם( פורסם בנבו) , קובע , ביחס לאותה הגדרה של בעלות, והכפיפות להגבלות לפי דין, את הדברים הבאים: " הגבלות לפי דין כיצד, לא רק שאף הבעלות אינה מצדיקה עשיית דבר הגורם נזק לאחר ... אלא שהזכות להשתמש במקרקעין ולעשות בהם כל דבר כפופה לדיני התכנון והבניה, לדיני רישוי למיניהם, לאיסורים מסויימים שבדיני העונשין, ולהוראות פקודת הנזיקין; ועוד. בכל הענינים האלה נדחית זכות הבעלות מפני ההגבלות והאיסורים אשר החיקוקים מטילים על הבעלים; ובמקום שהגבלות ואיסורים כאלה עומדים, אין זכות-בעלות עומדת לבעליה להפרם". מכאן, שזכויות ג'יהאד לעשות שימוש במגרש שלו, מכוח היותו הבעלים, איננה מוחלטת, כי אם כפופה, כאמור בהגדרת הבעלות בחוק המקרקעין, וכפי המצוטט לעיל מדבר כב' השופט כהן.

בהעדר אמדן של ירידת הערך של הנכס, ובהנתן הקביעה כי נוסף לכך נגרם נזק של פגיעה בהנאה של אגבאריה מהנכס שהוא בנה, כאשר אין בידי לקבל את קביעת המומחה מטעם אגבאריה בעניין זה, גם בשל קביעות המומחה מטעם בית המשפט, מר אבו ריא, את הפיצוי לאגבאריה ניתן לקבוע על דרך האמודנה, תוך התחשבות, בין היתר, גם בשאלת האשם התורם של אגבאריה, כפי שפורט לעיל.

באשר לעתירה של אגבאריה למתן צו הריסה לקיר נשוא הדיון, לא מצאתי מקום להורות על מתן הצו, מהנימוקים שפורטו לעיל, וקביעות המומחה, מר אבו ריא, כאשר, אגבאריה עצמו בנה קיר בגובה רב, ללא היתר, כאשר כל הסביבה בה מצוי הנכס דנן משופעת בקירות תומכים דומים, כאשר, עדיין, קיימת האפשרות כי ג'יהאד יקבל היתר ליגליזציה לאותו קיר, ועת נושא אכיפת חוקי התכנון והבניה עדיף להותיר לרשויות התכנון, ולא למסור זאת לאכיפה פרטית, לא מצאתי, כאמור, מקום להעתר לבקשת אגבאריה למתן הצו, ועל כן, דין תביעתו בנקודה זו להידחות.

ביום 30/12/13 ניתנה החלטה בועדה שלפיה היתנגדות התובעים התקבלה בחלקה, כך שהבקשות לקבלת היתרי בנייה התקבלו בכפוף למספר תנאים, וביניהם הסדרת עמודים וגדרות בחצר כדי שלא יהיו מול החלונות של התובעים ולא יסתירו מהם את השמש, ביטול מקום חניה, מציאת פיתרון חלופי לדוד השמש וכן פיתרונות לחזוק המבנה מפני רעידות אדמה.

מטרים ספורים מדירתם של התובעים אמור להתבצע פרויקט של פינוי בינוי, וברור כי אין מקום למנוע פרויקט כזה, כפי שאין מקום למנוע ביצוע עבודות לחזוק של המבנה מפני רעידות אדמה לפי תמ"א 38.

כמו-כן ניכר הבדל רב בין האופן שבו ב"כ התובעים תיאר את מצבם לבין מסקנותיו של ד"ר קודש בהערכתו הנ"ל. בכתב התביעה נטען בין היתר כי העבודות יגרמו ל"היתמוטטות נפשית" של התובעים "עד כדי סיכון חיים", חתנם של התובעים אמנון הצהיר ללא ביסוס רפואי כי ביצוע עבודות בניה בעת שהתובעים מתגוררים במבנה "עלול בדרגה גבוהה של היסתברות לגרום אף לאבדן חייהם" (סע' 3 לתצהירו), ואילו ד"ר קודש קבע לכל היותר כי המצב יוביל "להחמרה במצבם הנפשי והקוגניטיבי" של תובעים 1 ו- 2, ללא כל הסבר נוסף.

מחקירתו הנגדית של ד"ר קודש עלה כי הוא לא שוחח עם מומחה מטעם התובעים או עם המהנדס מטעם התובעים וכי לא בדק לעומק את נושא הקף עבודות הבנייה, אלא כפי שהעיד "אני נסמך על כך שמדובר בשפוץ שאני לא ניכנס למהותו, שהוא מאוד נרחב" (עמ' 38 ש' 26).

מנגד, נתבעים 2 ו- 4 הצהירו כי "אילו תיתקבל התביעה דנן, ייגרם לי ולמשפחתי נזק כלכלי עצום, שכן את דירתנו רכשנו, בין היתר בהסתמך על הבדיקות שערכנו ערב הרכישה, בהתבסס על התב"ע באיזור, על סמך הרחבות דומות שנעשו ברחוב, ברחובות הסמוכים ובשכונה ועל עצם העובדה כי נתנה לנו הסכמת 75% מבעלי הזכויות בבניין". כמו-כן הצהירו הנתבעים כי הם שומרים לעצמם את הזכות להגיש תביעה בגין כל הנזקים שייגרמו להם כתוצאה מהליכי הסרק של התובעים, וזאת "לאור התנהלותם של התובעים, אשר יודעים כי נקיטתם בהליכים משפטיים נועדה אך ורק לעכב את הבניה מצדנו ואין לה כל בסיס משפטי". נתבע 4 הצהיר בעיניין זה, בין היתר, כי דירתו כלל איננה ממוקמת מעל דירת התובעים ולכן ההרחבה שלהם כלל לא תיגרום להסתרת אור השמש, לא תימנע כניסת אויר ולא תחייב ביצוע עבודות בתוך דירתם של התובעים והסגת גבול.

...

תובעת 3 לא הגישה תצהיר עדות ראשית, לא צירפה תעודות רפואיות או כל מסמך אחר בנוגע למצבה הרפואי והנפשי, ומכאן שלא הרימה את הנטל המוטל עליה לביסוס טענותיה, ודינה של התביעה שהגישה להידחות.

אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכחת תביעתם והתביעה נדחית.

כך הציעו הנתבעים להקפיא את הדיון בבקשה השנייה למתן צו מניעה ולהודיע לתובעים 30 יום מראש מתי יקבלו אישור סופי בקשר להיתרי הבנייה, אך התובעים סרבו לקבל הצעה זו. בעקבות דחיית התביעה, לאור כל האמור לעיל ובנסיבות העניין הנני מחייב את התובעים לשלם לכל זוג נתבעים הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל (קרי 15,000 ₪ לנתבעים 1 ו-2 ו- 15,000 ₪ לנתבעים 3 ו-4), ובסה"כ סך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

אציין כי עקרי ההסכם והתמורות הגלומות בו לדיירי הבית המשותף נשוא הדיון והמפורטים בהסכם החיזוק וכן, בנספח א' לו - כוללים את הריסת הבניין הישן ובניית ביניין חדש תחתיו, תוספת שטח לכל דירה בשיעור של 4 מ"ר, תוספת 14 מ"ר מרפסת שמש, הקצאת חנייה תת קרקעית, מחסן בגודל של כ- 3.5 מ"ר והעלאת הדירה בקומה נוספת בבניין.

כסיכום נקבע על ידי המפקחת כי: "במושגי הפסיקה המנחה, מדובר בהתנגדות בעלת אופי "עיקרוני". במישור האובייקטיבי התוכנית עתידה בלשון בית המשפט "להיטיב את מצב כלל הדיירים בבניין" ואף את מצבה של הנתבעת, שתתגורר בדירה חדשה בעלת שווי גבוה יותר, תוך מתן מימון של היזם בשכר הדירה בתקופת הבנייה כמפורט בהסכם; התוכנית שוכנעתי אינה פוגעת באופן מהותי בזכויותיה של הנתבעת היחידה; התכנית לא התקבלה בחוסר תום לב או בנגוד עניינים, שאינו קיים במקרה זה כלל, לא הוצגה תוכנית חלופית קונקרטית אלא שווי שמאי ערטילאי של דירה מורחבת בשטח של 20 מ"ר (ומדוע לא בשיעור כפול?); השיויון לעת הזאת נוטה לרעת יתר בעלי הדירות, שלא זכו לתשומת לב שיפוטית, הגם שהם מצויים בתוך אתר בנייה כמתואר, ואף נזקקו כבנה של בעלת הדירה שמלאו לה 97 שנים, להתפנות מן הדירה מבלי קבלת תמורה כלשהיא.

דא עקא, תיכנון הדירה המוצעת, יש בו בכדי להוביל לחסימת שני כווני אויר, מתוך שלושה הקיימים כיום בדירת המערערת וכן, להסתיר את אור השמש מדירתה.

חוק החיזוק קובע את הרוב הנידרש לשם קבלת החלטות על ידי דיירים בבית המשותף לבצוע עבודות על פי תמ"א 38 וזאת, באופן מדורג בהתאם להקף העבודה – כך לשם חזוק הבניין בלבד נידרש רוב רגיל (סעיף 3 לחוק החיזוק), לשם הרחבת דירות קיימות נידרש רוב של שישים אחוזים מהדיירים (סעיף 4 לחוק), לשם בניית דירה חדשה – נידרשת הסכמת כל דיירי הבניין ואולם, המפקח על רישום המקרקעין רשאי לאשר ביצוע עבודות כאמור על פי תביעה של שני שלישים מבעלי הדירות בבית המשותף ונוסף על כך ששני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם ובילבד שנתן לבעל דירה בבית המשותף היזדמנות לטעון את טענותיו (סעיף 5 לחוק).

...

כיוון שכך, טענתם זו של המשיבים לא נשללה ובהתאמה לכך, הנני קובעת כי אמנם דין טענותיה אלו של המערערת דחייה על הסף וזאת, הואיל והמערערת לא הראתה כי הועלו במסגרת הדיון בפני המפקחת.

לאור כל האמור הנני דוחה גם טענותיה אלו של המערערת.

סוף דבר; אשר על כן – הערעור נדחה.

לטענת המבקשים הרוכשים פעלו להסתיר את זהותם.

עוד נטען כי ההיתר ניתן בחריגה מהוראות התב"ע החלות על המקרקעין וממדיניות הוועדה המקומית שלא ליתן היתרי בניה מכוח תמ"א 38 לבתים הנמוכים משתי קומות וששטח הבניה שלהם קטן מ- 40 מ"ר. המשיב מס' 1 מיתנגד לבקשה.

עוד נאמר כי הגובה המוצע מישתלב בסביבה המאושרת (עתידית) שכן בצמידות למגרש זה אושרה תב"ע המאשרת מבנים בגובה של עד 25 קומות (נספח 5 לתגובת המשיבות 2-3) .עוד צוין כי: הבקשה נבחנה על רקע הסביבה הקרובה על פי הקריטריונים שנקבעו בסעיף 22 לתמ"א 38" .

עונת מעבר- השפעות הצללת הבניין על המבנים הסמוכים הן מינוריות ומתקיימות בשעות שאינן קריטיות מבחינת השפעת השמש- ההצללה על 2 המבנים ממזרח מתחילה רק בשעה 14:00 ע"ג החזיתות המערביות ומשעה 15:00 ע"ג הגגות.

...

אשר על כן, הבקשה לסעד זמני נדחית.

סופו של דבר הבקשה נדחית.

המזכירות תשלח העתק החלטתי לצדדים.