מגמה זאת אינה עומדת בסתירה לפסק-הדין בד"נ 21/80 הנ"ל המתמקד, כאמור, במצוקתו של בעל ההיתחייבות השניה ולא בהתנהגותו של בעל העסקה הראשונה, ואשר בו יצאו הצדדים מהנחה עובדתית, לפיה לא ניתן לרשום הערת אזהרה, וכן שבו לא הוכח, שבעל ההיתחייבות השניה בדק את ספרי המקרקעין (ראה: א' רייכמן, 'הערת האזהרה-מהות, יצירה והגנה כנגד עיסקאות נוגדות', עיוני משפט י' (תשמ"ד), 297, 332-335).
שאלה זו לא נדונה בד"נ 21/80 הנ"ל (ראה עמ' 267 מול אות השוליים ה), והושארה בצריך עיון בע"א 552/86 בעמ' 106 מול אות השוליים א.
דעתו של פרופ' א' רייכמן, במאמרו "הערת האזהרה-מהות, יצירה והגנה כנגד עיסקאות נוגדות" עיווי משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 297, היא, שאי-רישום הערת אזהרה אכן ישלול את זכותו של המתקשר הראשון לאכיפת ההיתחייבות כלפיו.
ובהמשך:
"מהן המסקנות שעלינו להסיק, לאור הלכת ורטהיימר, כאשר ניתן לרשום הערה וזו לא נרשמה על ידי הקונה הראשון? ניתן לטעון שגישת הרוב אינה פוסלת את הדעה, כי במקרה שבו לא נרשמת ההערה, תוך זמן סביר מעת יצירת ההיתחייבות, יש לראות בכך התרשלות מצד הקונה הראשון; הוכח הקשר הסיבתי בין ההתרשלות ליצירת ההיתחייבות השניה (כגון שהקונה השני בדק את הרישום בפנקס המקרקעין)-רשאי בית המשפט לפסוק כי לא יהיה זה צודק לאכוף את עדיפות הקונה הראשון. בחינת 'שקולי הצדק של הקונה הראשון' אין בה משום חקיקה שיפוטית הממירה את הרשות לרשום הערה בחובה לעשות כן. הרשות והחובה נידונות במישורים שונים. הזכות החיובית שלמה ותקפה גם ללא רישום ההערה. מי שאינו רושם הערת אזהרה נוטל סיכון; יש והתנהגותו לא תפגע בזכותו, אך אם נכשל הקונה השני בגין מחדלו עלולות זכויותיו של הקונה הראשון להיפגע" (שם, בעמ' 337).
על-פי האמור בסעיף זה מוגשת התביעה במקביל לבקשתם של רז ורעייתו לביטול צו קיום הצוואה הראשונה ולקיום הצוואה השנייה, כשבבקשה זו ציינו את דבר החוזה בין המערערת והמנוחה וצירפו העתק ממנו (ראה מוצג נ/10).
...
המסקנה הנובעת מן האמור לעיל הוא, שאי-רישום הערת אזהרה להגנה על זכותו של בעל ההתחייבות הראשונה עשוייה לעלות לכדי התנהגות רשלנית, אשר תישלול את עדיפותו של בעל ההתחייבות הראשונה, אם הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין יצירת ההתחייבות המאוחרת בזמן.
עקרונית, סבורני, כי התניית זכותו של הקונה הראשון ברישום הערת אזהרה הופכת דה פאקטו את רישום הערת אזהרה לחובה, שעה ש"רישום הערת אזהרה איננה חובה אלא רשות" (ד"נ 30/67 בעמ' 46).
לפי קביעת בית המשפט:
"עדותו של רז לא יצרה תשתית ראייתית מספקת להסקת המסקנה, לפיה ידע אירנשטיין על קיומה של הזכות הקודמת. אין בחומר הראיות דבר היכול להצביע על מערכת היחסים בין אירנשטיין לבין המנוחה, ודמותו של אירנשטיין נותרה לוטה בערפל במהלך כל המשפט, במידה כזאת שאינה מאפשרת לקבוע, כי יש להניח שידע על החוזה ת/3. דבריו של רז, לפיהם, במהלך ביקור לילי בביתו של אירנשטיין, עלה הנושא, תוך כדי שיה על חוב של אירנשטיין למנוחה, אינם יכולים לשמש בסיס לקביעה, שאירנשטיין ידע על קיומו של החוזה ת/3. אירנשטיין לא הוזמן להעיד בבית המשפט על-מנת לפזר את הערפל בעניין זה".
על כך שהמשיב 1 לא ידע על החוזה שבין המנוחה לבין המערערת, ניתן גם למצוא חזוק מהאמור בסעיף 12 לכתב התביעה של המערערת, שהוגש לבית המשפט ביום 16.8.84 (לאחר חתימת החוזה עם המשיב 2).
