תוקף סעיף שימור הבעלות בין ספק לקמעונאי

בע"א 46/11 ויטה פרי הגליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים (3.11.2013) יישב בית המשפט במידת מה בין הילכת קולומבו לבין להילכת קדוחי הצפון תוך שקבע כי: "סבורני כי הפער בין שתי ההלכות אינו כה גדול כפי שנהוג לעיתים להציגו. הילכת קדוחי הצפון אכן ביטלה את ההבחנה הדיכוטומית שנקבעה בהילכת קולומבו בין עסקת קונסיגנציה 'אמיתית' לבין עיסקאות מכר אחרות שכוללות תניית שימור בעלות ושנעדרות סממנים מובהקים של עסקת קונסיגנציה. עם זאת, בהילכת קדוחי הצפון לא נקבע כי כל תניית שימור בעלות שתופיע בדרך כזו או אחרת בעסקת מכר תיחשב באופן 'אוטומאטי' כתקפה ללא בחינה קונקרטית, ובודאי שלא נקבע כי עיסקאות כאלה יחמקו תמיד מ'רשתו' של סעיף 2(ב) לחוק המישכון. כל שנקבע הוא שהטוען לשימור בעלות לא יידרש להוכיח שמדובר דוקא בעסקת קונסיגנציה 'אמתית' על מנת לשכנע את בית המשפט ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות, והוא יוכל להוכיח שמדובר בעיסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית ושלא מדובר במישכון מוסווה. בכך יש, לטעמי, כדי לצמצם באופן ניכר את הפער הנטען בין שתי ההלכות'. (בפיסקה 27 לפסק הדין).

להשלמת התמונה יצוין כי בפסק הדין בעיניין ויטה נקבעו שני מבחני משנה לבחינת הלגיטימיות של תניית שימור בעלות בעסקת ספק-לקוח.

האחד, עיגונה של תניית שימור הבעלות בממכר בכתב, לפחות עת מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח; השני, חיוב המוכר, הטוען לשימור בעלות בממכר, להוכיח כי "מעבר להעלאת תניית שימור בעלות על הכתב הוא גם הפעיל מנגנונים פראקטיים של פקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן". לסיכום ההלכות ראו גם פסק הדין שניתן בפרק (ת"א) 58138-06-13‏ ‏ עו"ד איתן ארז, מנהל מיוחד של חברת סיוון תכשיטים בע"מ (בפרוק) נ' כונס ‏נכסים רישמי תל אביב (15.11.2014): "מהמקובץ עולה כי קיימת איבחנה בין עסקת קונסיגנציה אמתית, לפיה הבעלות בסחורה של הסיטוני תועבר רק לאחר שהסחורה תמכר על ידי הקמעונאי, לבין עסקה שביסודה תניית שימור בעלות, ועל פיה הבעלות בסחורה תועבר לקמעונאי רק לאחר שהלה ישלם את מלוא תמורתה. כאשר העסקה בין הצדדים היא עסקה מן הסוג הראשון, קרי עסקה קונסיגנציה 'מובהקת', הרי שגם לפי הילכת קולמבו, קל חומר לפי פס"ד קדוחי הצפון ופס"ד ויטה, תוכר בעלותו של הסיטוני בסחורה שנמסרה בגדרי עסקה זו. לעומת זאת, אם ההסדר בין הצדדים הוא מסוג של תניית שימור בעלות בסחורה עד שתמורתה תשולם, הרי שזכות הבעלות של הסיטוני בסחורה שנמסרה תחת הסדר כזה תוכר, בכפוף לכללים שנקבעו בפס"ד קדוחי הצפון, ובפס"ד ויטה. במילים אחרות, אכן פס"ד קדוחי הצפון ביטל את הצורך של נושה להוכיח 'קונסיגנציה אמתית' על מנת שתוכר זכות הבעלות שלו בסחורה, וכיום, די בכך שאותו נושה יוכיח כי תניית שימור הבעלות, לפיה העביר סחורה ללקוח, עומדת במבחנים שנקבעו בפסק דין קדוחי הצפון ובפסק דין ויטה. ברי עם זאת כי באותם מקרים בהם הוכח כי הסחורה שבמחלוקת הועברה במסגרת עסקת קונסיגנציה אמתית, הרי שזכות הבעלות של הסיטוני בסחורה תקפה אף לפי הילכת קולומבו, ואין עוד צורך ביישום שאר המבחנים שנקבעו בפסיקה.

...

ת.א (מחוזי מרכז) 28744-09/10 Allianz versicherungs-AG, מנורה מבטחים חברה לביטוח בע"מ נ' ערן פולק, יהלומי קישוט, ד'קור יהלומים בע"מ ואח' (3.8.2014) מכל מקום, איני מוצאת צורך להכריע בשאלה אם הנתבעת היא 'מוסד' (ועל כן צברי החשבונות הם "רשומה מוסדית"), משום שאף אם לא ניתן לראות בנתבעת מוסד, כהגדרתו בסעיף 35 לפקודה, יש לדחות את הבקשה ולקבל את צברי החשבונות כראיה לאמיתות תוכנם, משום שהוגשו באמצעות עד הרשאי להגישם".

אף לא נטענה כל טענה כנגד הכרטסת ותוקף הרישומים בה. אשר על כן, אני קובעת כי התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת חבה לה כספים בגין סחורה שמכרה וממילא לא הוכיחה את גובהו של חוב זה. ה – סופו של דבר אשר על כן, התביעה נדחית במלואה.

התובעת תשלם לנתבעת הוצאותיה בסך 2,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪.

בהקשר זה טענה פז כי יש לדחות את טענת המנהל המיוחד, לפיה היה עליה להציג הסכם מקורי גם משום שהטענה נטענה לראשונה בסיכומים, וגם משום שעסקאות קונסיגנציה שנערכו בין ספקים אחרים לבין סיוון, אשר בתוקפן הכיר המנהל המיוחד, לא נערכו על בסיס הסכמים בכתב.

בית המשפט העליון שב והתייחס לאבחנה האמורה שבין עסקת קונסיגנציה לבין עסקה שביסודה תניית שימור בעלות: "העיסקה בין הסיטוני והקמעונאי יכול ותלבש מעטה של קונסיגנציה, שבגדרה קיבל (בדוגמה שדלעיל) הקמעונאי טובין במטרה למכרם, מבלי לקבל בהם את הבעלות "והבעלות תועבר רק אם הצליח הנעבר למכור את הנכס לצד שלישי, או שהודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט, או שחלפה התקופה המוסכמת לשימוש באופציית ההחזרה": .

בפס"ד קדוחי הצפון נקבע כי דינה של הילכת קולומבו להתבטל, ככל שהלכה זו נוגעת לעיסקת מכר באשראי שכללה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעיסקת קונסיגנציה "אמיתית". לפי הילכת קדוחי הצפון, עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות – אף אם אינה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" ואף אם לא נרשמה במירשם החברות – היא עסקה לגיטימית ומקובלת שיש לה היגיון כלכלי ועסקי, ואין לפסול אותה מניה וביה בתור מישכון מוסווה.

כל שנקבע הוא שהטוען לשימור בעלות לא יידרש להוכיח שמדובר דוקא בעסקת קונסיגנציה"אמיתית" על מנת לשכנע את בית המשפט ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות, והוא יוכל להוכיח שמדובר בעיסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית ושלא מדובר במישכון מוסווה.

להשלמת התמונה יצוין כי בפס"ד ויטה נקבעו שני מבחני משנה לבחינת הלגיטימיות של תניית שימור בעלות בעסקת ספק-לקוח.

...

מקובלת עליי טענתו של המנהל המיוחד כי הסרת התויות על ידי שמעון מתכשיטי הזהב מונעת כיום את האפשרות לברר האם מדובר אכן בסחורה שהועברה לסיוון בקונסיגנציה, כפי שטענה פז, או שמא מדובר בסחורה שנמכרה לה במכר רגיל, שהתשלום בגינה כבר בוצע ולכן הבעלות בה עברה לסיוון.

יחד עם זאת, מקובלת עליי טענתה החלופית של פז לפיה אין מקום להורות לה לשלם למנהל המיוחד את שוויים של תכשיטי הזהב, אלא רק לבצע השבה בעין.

ממילא אין צורך להיזקק לענין זה. סוף דבר מן הנימוקים שפורטו לעיל אני דוחה את בקשת המנהל המיוחד בנוגע לתכשיטי היהלומים, ונעתר לבקשתו בענין תכשיטי הזהב.

היה מדובר שם בעסקה שנערכה בין ספק לבין קמעונאי שניתן עליו צו פירוק, ובית המשפט העיר שמוטב שהמחוקק ייתן את דעתו על מעמדו של המוכר באשראי כבעל שיעבוד בממכר, ויסדיר את הנושא בחקיקה.

הוא מבקש לשמר לעצמו את הבעלות, כל עוד מחיר הנכס לא ישולם לו. לו היה יודע מראש שתניית שימור הבעלות אינה תופסת ושעליו לעסוק ברשום מישכון כדי להבטיח את מטרתו לא היה ניכנס לעיסקה עם אלמוני; מה טעם למנוע מתן תוקף לתנייה האמורה, ולשלול ממנו את בעלותו? יתירה מזו: קבלת הלכת קולומבו עשויה לצמצם את התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר ולהזקיק את ציבור הקמעונאים למלווים בשוק האפור במקום לעסקות מקובלות וסבירות.

דברים דומים אמרתי, בהקשר אחר, בפרשת שוויגר (ע"א 196/87 שוייגר נ' אליהו פ"ד מו(3), 2 בעמ' 14 - 15): "אכן, אין להיתעלם מהמטרה החקיקתית שביסוד הוראתו הכופה של סעיף 2(ב) להכפיף כל עסקה שכוונתה שיעבודו של נכס כערובה לחיוב, יהיו כינוייה או צורתה אשר יהיו, להוראות החוק (ראה לענין זה בספרו הנ"ל של י. ויסמן בעמ' 64-65). אך כפי שבקשתי להראות, אין בהוראות סעיף 2(ב) – לחוק לבטל את תוקפה של עסקת מכר אמיתית - עליה הוסכם - רק בגלל מתן אפשרות למוכר לבטלה על ידי החזרת סכומים שקיבל על חשבון המכר. הכפפה במקרה כזה, של העסקה כולה להוראות סעיף 2(ב), כאילו כל כולה מכוונת אך לשיעבוד נכס כערובה לחיוב, אינה עונה לכוונתם ורצונם האמתי של הצדדים, ומבלי להיתעלם מהמטרה החקיקתית כאמור, איני רואה הצדקה שלא ליתן תוקף לכוונה ורצון אלה.". תוצאה זו נראית לי מוצדקת גם לאור העובדה שבעיסקאות מכר עם תניות שימור בעלות, נשמרת הזיקה בין הספק לבין הנכס, ולא רק בין הספק לבין החיוב.

...

בנסיבות אלה אין מקום לטענה שהמדובר במשכון מוסווה לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון ויש לקבל את ערעורה של ח. בראשי בע"מ. 3] תעז חברה להנדסה ואספקה בע"מ – להבדיל מהעסקאות הכלולות בקבוצה הראשונה, חלק גדול מהציוד נשוא הערעור אמנם נמכר במכירה הפומבית.

כן מקובלת עליי התוצאה אליה הגיע חברי לגבי כל אחד מהמקרים העומדים לדיון.

כמוהו וכמו חברי השופט חשין, שאת פסקי הדין של שניהם היתה לי ההזדמנות לקרוא, גם אני סבור כי מכלול השיקולים והאינטרסים מצביעים על כך שאין לראות בתניות שימור בעלות, כשלעצמן, משכון מוסווה במובנו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון התשכ"ז - 1967 (להלן: חוק המשכון).

נראה לי כי גם מטעם זה הגיעה השעה להסיר את עולה של הלכה זו מחיי המסחר.

על-פי גישה זו, תניית שימור הבעלות שנכללה בחשבוניות מהווה השלמה מוסכמת של ה"לאקונה" שבהסכם הספקים שנחתם קודם לכן ואשר כאמור אינו קובע מועד כלשהוא להעברת הבעלות בטובין, והשלמה זו היא אפשרית לנוכח סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק המכר), הקובע כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות" (ההדגשה כמובן שלי – א' ג').

שאלת תוקפה המשפטי של תניית שימור בעלות הכלולה בהסכם בין ספק לקמעונאי עברה כאמור טלטלות משפטיות, המשקפות (בין היתר) גישות עקרוניות שונות ביחס לנקודת האיזון הראויה בין גורם הפומביות בדין הקניין המגן על צדדים שלישיים, מזה, לבין אוטונומיית הרצון וחופש החוזים של הצדדים לעסקה לעצבה לפי ראות עיניהם, מזה.

...

די באמור לעיל כדי להוביל למסקנה, לפיה גם מן הבחינה האובייקטיבית לא היתנהלה בין הצדדים מערכת הסכמית מסוג קונסיגנציה – לא קונסיגנציה "אמיתית", ואף לא עסקת אשראי במסגרתה נשמרת הבעלות בטובין בידי הספק עד לתשלום התמורה.

כמו כן מתייתר הצורך לידון בשאלת זכות העקיבה העומדת למבקשת ביחס לתמורה ששולמה בגין אותו חלק מהטובין שנמכרו כבר על-ידי המשביר לצדדים שלישיים, שהרי מסקנתי היא כי הבעלות בטובין עברה לידי המשביר כבר בעת מסירתם.

על-יסוד האמור לעיל התוצאה היא איפוא כי יש לדחות את הבקשה ביחס לשאלה שנותרה להכרעה, וכך אני מורה.

במקרה כזה, תצמח זכות כספית לסיטונאי כנגד הקמעונאי רק אם הטובין נמכרו או התמלא תנאי אחר מתנאי העסקה לפיו עוברת הבעלות לקונה (ראה פס"ד קדוחי הצפון בסעיף 1).

עם זאת, גם בגדרו של הסכם למכירת טובין באשראי, אשר איננו בגדר עסקת קונסיגנציה, יכול הסיטונאי לשמור לעצמו את הבעלות כל עוד לא קיבל תמורת הטובין בדרך של סעיף שימור בעלות (פס"ד קדוחי הצפון בעמ' 2).

כפי שציינתי לעיל, נקבע בפס"ד קדוחי הצפון, כי חלק ניכר מציבור הסוחרים כלל איננו פועל על פי הילכת קולומבו, שכן איננו מודע לה. עם זאת, אין ספק כי הנושים הגדולים, בעלי השיעבודים הצפים, היו בהחלט ערים לקיומה של ההלכה ונערכו בהתאם.

בתיקים אלה מתעוררת שאלת תוקפו של השיעבוד הצף על פי איגרת החוב אשר מימושה מתבקש, אל מול דרישות נושי החייב הטוענים לבעלות בסחורה בגין תניית שימור בעלות, זכות הגוברת על זכותו של בעל השיעבוד הצף.

...

בסופו של דבר, מגיע הנשיא ברק לקביעה על פיה השיקול הנורמאטיבי תומך בגישה הפרוספקטיבית המאפשרת התפתחות הדרגתית וטבעית.

לכן, גם אם הייתי מגיעה למסקנה כי ביחסים המסחריים שבין הצדדים שבפניי בשנים 2000 עד אפריל 2003, מועד בו התגבש השיעבוד הצף, היתה אכן תניית שימור בעלות-לא הייתי רואה לנכון להחיל במקרה זה את ההלכה שנקבעה בפס"ד קידוחי הצפון, על היחסים שבין המבקשת לבין הבנק.

התוצאה היא כי הבקשה נדחית.