תוקף היתר בניה לדירה שנבנתה ללא היתר ודיני אסמכתא

]" (רע"פ 9239/12 אבו עראר נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (2.1.2013), והאסמכתאות שם). דברים אלו מקבלים משנה תוקף, כאשר מדובר בעבירות בניה בלתי חוקית, הנמשכות לאורך שנים, וכוללות אי-ציות לצוי בית משפט, כפי שהיה במקרה דנן". כן יפים לענייננו הדברים שנאמרו ברע"פ 189/14 מודלג' נ' מדינת ישראל (3.3.14): "בהזדמנות זו, הנני מבקש להוסיף מספר מילים, לגבי חומרתן של העבירות בהן עסקינן. כפי שנקבע לא אחת, עבירות התיכנון והבניה הפושות בארצנו, הגיעו לכדי רמה של "מכת מדינה", דבר המחייב נקיטת יד קשה נגד העבריינים.

" כן ראן הדברים שנאמרו ברע"פ 2464/15 אבו רמילה נגד מדינת ישראל (13.5.2015): "אין לי אלא להצטרף לפעמים הרבות בהן בית משפט זה עמד על חומרת התופעה של הפרת דיני התיכנון והבניה, וכן של הפרת צוים שפוטיים. התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי תואמת את ההכרה בממדים המדאיגים של תופעה פסולה זו, והיא אך צעד אחד לעבר הרתעת הרבים, ובפרט הרתעת המבקשים הקונקרטיים". לעניין טענת הסנגור ולפיה הנאשם במעשיו לא פגע באנטרס הצבורי, שכן הבניה בוצעה על מקרקעין שייעודם מגורים, יפים הם לעניינו הדברים שנאמרו בעתפ"ב (מחוזי ב"ש) 18127-05-18 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' ועדה מקומית לתיכנון ובניה קרית גת, (החלטה מיום 10/01/19): "... אף אם הבניה מתאימה באופן עיקרוני לתכניות החלות על האיזור, ואף אם ניתן היתר בדיעבד תוך זמן קצר ביותר, אין לפרש את המצב המשפטי "..

נדחה ערעור על קנס בסך 300,000 ₪, התחייבות, צו הריסה שביצועו נדחה בשנה וצו איסור שימוש חורג, שניכנס לתוקף באופן מידי, בגין בניה ושימוש במקרקעין בלא היתר.

עפ"א (ת"א) 48370-02-13 קרשין נ' עריית תל אביב (6.6.2013), דחה בית המשפט המחוזי ערעור של נאשם, אשר הורשע, בפעם השנייה, בהפרת צו הריסה שפוטי בנוגע לתוספת שבנה לדירה בהקף 51 מ"ר. בית משפט השלום גזר עליו 90 ימי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות, קנס בסך 35,000 ₪ והפעלת התחייבות מתיק קודם.

...

בית המשפט העליון הוסיף וקבע : "כפי שציין בית משפט השלום, כאשר מדובר בהפרה של צו שיפוטי, מדיניות בתי המשפט היא להחמיר בענישה, ובנסיבות המתאימות – להטיל עונש של מאסר בפועל (רע"פ 9239/12 אבו עראר נ' מדינת ישראל (2.1.2013)). זאת, כאשר מתרשם בית המשפט כי הטלת קנסות ועונשים מותנים אינה משיגה את מטרת ההרתעה, ונדרשת פנייה לאפיקי ענישה חמורים יותר. בענייננו, על אף שניתנה למבקש הזדמנות להסדיר את הפרות החוק שביצע, במסגרת פסק הדין משנת 2002, הוא התעלם מהצווים השיפוטיים והמשיך בסורו. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי גזר הדין סוטה לחומרה במידה המצדיקה מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". רע"פ 11920/04 סעיד נאיף נ' מדינת ישראל (26.03.2007), נדחה ערעורו של נאשם על העונש שהוטל עליו, כלל 45 ימי מאסר בפועל, קנס בסך של 7,500 ₪ והתחייבות בסך של 10,000 ₪, וזאת בגין הפרה ראשונה של צו הריסה לתוספות לבית מגורים בשטח כולל של 308 מ"ר. עפ"א 61189-07-13 חט'יב נ' ועדה מקומית בקעת בית הכרם (1.4.14)), אישר בית המשפט המחוזי בחיפה גזר דין של 90 ימי מאסר בפועל, על מי שהורשע באי קיום צו שיפוטי להריסת בית מגורים.

לאור האמור, בשים לב לנסיבות העבירות אני סבורה כי מתחם העונש ההולם את נסיבות העבירות נע בין קנס כספי בסכום של 30,000 ₪ ועד 50,000 ₪ בנוסף לעונשים נלווים, לרבות מאסר בדרך של עבודות שירות .

לאור האמור ולאחר שנתתי משקל למכלול השיקולים, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר בן 1 חודש.

בהתאם לחוות הדעת של הממונה אני קובעת כי הנאשם יתייצב לתחילת העבודות ביום 29.03.2023 בשעה 08:00 במשרדי הממונה על עבודות השירות קנס בסך של 40,000 ₪ או 4 חודשי מאסר תמורתו.

השני, עליה להוכיח כי עשתה ככל אשר ביכולתה לזרז קבלת היתר בנייה וצו בהתאמה, עת על פי חוזה המכר היא לא התייחסה לצוו התחלת עבודה ככזה שיש למנות ממנו את מועד המסירה החוזי וחזקה עליה כמי שניסחה את החוזה וכמי שמיומנת בתחום כי מקום בו קבעה שמניין החודשים מתחיל מיום קבלת היתר הבנייה כי אז זהו המועד הקובע ולא מועד צו התחלת העבודה משלולא כן, הייתה מציינת זאת מפורשות – דבר שלא עשתה כן. מה גם, שכלל ידוע הוא בדיני חוזים, כי עת עסקינן בחוזה אחיד, הרי שמקום בו הפרשנות היא עשויה להיות דואלית, יש לפרשה לטובת הצד שלא ניסח את לשון ההסכם, כלל שאומץ בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (כפי שהוסף בחוק החוזים (חלק כללי), תיקון מס' 2, התשע"א-2011), הקובע כי "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו". כאמור בהילכת שמש שעניינו גם איחור במסירת דירה ונדון בו במסגרת טענות הנתבעת לדחיית מועד המסירה החוזי בגים שינויים שנתבקשו בדירה, הרי שבהתאם לכלל זה כבר נקבע, בין היתר, כי בפרשנות של תניה בחוזה "נכון להעדיף את הפירוש שאין בו כדי לבטא ויתור גורף על זכויות מצד אלה שלא ניסחוהו. זאת, כמובן, כאשר הכתוב סובל יותר מאשר פירוש סביר אחד" (והפנתה לע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581, 586 (1988)).

קיום התנאים אינו מעכב את כניסתו לתוקף של היתר הבנייה.

מה גם, שהנתבעת טענה כנגד אי תשלום מצד התובעים במועד של התשלום הששי ב-18 יום עת היא מכרה באיחור של 7 ימים (וגם כנגד אי התשלום השביעי משלשיטתה ניתן היה לקבל את החזקה בדירה) אולם לא טענה כנגד אי תשלום השני במועד עת מצוין בלוח התשלומים שהתשלום יבוצע במועד קבלת היתר הבנייה ולא צו התחלת עבודות.

מכל מקום, על הקבלן מוטל נטל ההוכחה להוכיח באמצעות ראיות ואסמכתאות כי קיומו של ארוע או גורם מעכב אכן גרם לעיכוב – היינו, כי קיים קשר סיבתי בין השניים, משאם ניתן היה להשיג את האישור קודם לכן, כי אז אין נפקות לקיומו של אותו ארוע (למשל שביתה, כפי שעמדתי בהרחבה בת"ק 58544-11-19 אורן רז נ' ס.ע.ן זהב בע"מ (נבו 31.07.2020) ודחיתי את טענת הנתבעת שם).

...

סוף דבר.

התביעה מתקבלת בכל הנוגע לסעד בדמות צו עשה כאמור מעלה וכן בנוגע לפיצוי בגין איחור במסירה לפי 8*150*5050 ₪ ממועד המסירה החוזי 5.3.2018 (משהחיוב של 60 יום מוחל עתה רטרואקטיבית למועד המסירה החוזית משהנתבעת לא עמדה במסירת הדירה בתום 60 ימים ממועד המסירה החוזית.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי בנוגע לקבלה חלקית של טענת הנתבעת לקיזוז, וכן הצורך בהגשת כתב הגנה עת התביעה נמחקה (ולא נדחתה) בשלב הסיכומים אולם בכל מקרה היה מקום להידרש לטענת הקיזוז (כך שלא מן הנמנע שהתובעים היו מגישים כתב תשובה והראיה שהגישו מסמכים רלוונטיים לכתב ההגנה שהם מענה גם לכתב ההגנה של התובעים מול הנתבעת- נספחים ג' וד' לכתב ההגנה לתביעה שכנגד) – הנתבעת תשלם לתובעים הוצאות בסך של 3000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 16200 ₪.

לעניין זה ראו, בין רבות, החלטת כב' הש' אלרון ב-רע"פ 8148/21 זאהי דרבאשי נ' מדינת ישראל (29.11.21) (והאסמכתאות שם) - "אכן, ייתכן שלהרשעת המבקש תהיינה השפעות של ממש על עתידו המקצועי. אמנם יש להצר על כך, אך ניזקו הפרטני של המבקש - יציר כפיו של מעשיו החמורים - נסוג בנסיבות דנן מפני התכליות אשר הרשעתו משרתת, כגון הוקעת מעשה העבירה שביצע וגילום הביטוי להוכחת אשמתו הפלילית תוך הרתעת היחיד והרבים מפני מעשים דומים... כפי שציינתי בעיניין אחר:

ברי כי כל מקרה לנסיבותיו ויש לאבחן בין המקרים השונים לבין הנאשם שלפניי, אם כי יש גזרי-דין מהם ניתן לגזור אמת-מידה עונשית הולמת למקרה שלפניי: רע"פ 5305/20 נחום נ' הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה תל אביב יפו (11.8.20) - נדחו ערעור ובקשת רשות ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין, בגין שימוש שנעשה בדירת מגורים בגודל של כ-80 מ"ר, אשר ניבנתה על גג ביניין מגורים בתל אביב (להלן: הדירה ו-הבניין בהתאמה), בנגוד להיתר הבניה, שהתיר לבנות על גג הבנין חדר בגודל של כ-9.3 מ"ר שישמש לצורך כביסה בלבד.

בסעיפים 37-38 לפסק דינו ב-עתפ"ב 70661-03-19 איבגי נ' ועדה מקומית לתיכנון קרית גת (23.12.19) (להלן: פרשת איבגי) קבע כב' הש' אינפלד דברים הרלוואנטיים גם לעניינו, הגם ששם עסיקנן היה במבנה מסחרי, ואשר מפאת חשיבותם אביאם כלשונם - "דיני התיכנון והבניה מטפלים במכלול רחב מאוד של אינטרסים חברתיים, החל מבטיחות וכלה באיכות הסביבה... בנייה ללא היתר מתאים עלולה לאפשר סיכונים מגוונים, כגון היבטים של יציבות מבנית, סכוני אש, מוגנות מטילים עוינים ועוד. בניה בנגוד לתכנית יכולה לפגוע בערכים חברתיים נוספים, בהעמסה על משאבים ציבורים שאינם מספיקים. הדבר עלול להתבטא, לדוגמה, בעומסי תנועה וחניה שייוצרו במקום שלא תוכנן לכך. כך לדוגמה, הוספת מבנה יכולה ליצור אי התאמה של מערכות נקוז הגשם או תשתית הביוב, על כל הסיכונים הכרוכים בכך. אופי השמוש יכול להשפיע על ניזקי רעש, זהום ועוד.

כדי לאפשר לנאשם להשלים ההליכים לקבלת היתר, או להתארגן לבצוע צו ההריסה, אני משהה כניסתו לתוקף של צו ההריסה עד ליום 6.10.22, בכפוף לכך שהנאשם יגיש אישור קונסטרוקטור בדבר בטיחות המבנה, ושהמבנה לא מסכן את שלום הציבור וביטחונו, וזאת עד ליום 22.5.22, ישירות לידי ב"כ המאשימה.

...

בהינתן אמות המידה ואבני הבוחן שפורטו לעיל, לרבות הערכים המוגנים ומידת הפגיעה בהם, נסיבות ביצוע העבירה, ובכלל זה גודל והיקף הבניה, החומרים מהם עשוי המבנה, אופי ומשך השימוש האסור, המדיניות הנהוגה בפסיקה ומצבו הכלכלי של הנאשם - אני קובעת כי מתחם העונש ההולם נע מענישה שלא כוללת רכיב מאסר עד מספר חודשי מאסר, אשר יכול שירוצו בעבודות שירות, קנס בין 30,000 ₪ לבין 350,000 ₪, התחייבות בסכום כפול מגובה הקנס צו איסור שימוש וצו הריסה שיפוטי.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, תוך התחשבות בצורך בהרתעה אישית ובהרתעת הרבים, בהתאם לסעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין ומשלא מצאתי מקום לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה לחוק העונשין - ראיתי לנכון למקם את הנאשם בחלקו התחתון של המתחם, אך לא בתחתיתו ואני גוזרת על הנאשם העונשים הבאים: חודשיים מאסר על תנאי, למשך שנתיים מהיום, שלא יעבור כל עבירה על פרק י' לחוק התו"ב. קנס בסך 30,000 ₪, או 60 ימי מאסר תמורתו.

לא יצהיר על ההתחייבות היום - יהיה עליו לרצות 30 ימי מאסר בפועל, על מנת לכפות אותו לעשות כן. אני מורה לנאשם להרוס המבנה המתואר בסעיף 2 לגזר הדין (להלן: צו ההריסה).

עוד טענו, שלנוכח קביעת אנשי המיקצוע המוסכמים לפיה לא ניתן להכשיר את המבנה ולקבל היתר בנייה, בהתאם להסכמות הצדדים מיום 12/6/13 אשר קיבלו תוקף של פס"ד, הסכמות הצדדים מתרוקנות מתוכנן ואין מנוס מלבוא לפתחו של ביהמ"ש בשנית.

בנוסף, במסגרת טיעונים לעונש ציין שמואל "קניתי את הבית כמו שהוא כששיפצו את הבית נפל הגג ולכן הייתי צריך לבנות מחדש". - צו שפוטי להפסקת עבודות מיום 5.9.77 המורה לשמואל להפסיק "בניה ללא היתר". בנוסף לכך, תיק הבנין כולל כתבי אישום, דוחו"ת פקוח ומסמכים נוספים, המתייחסים לחריגות בניה נוספות שבוצעו בדירה על ידי שמואל, או גורם מטעמו, במהלך שנות השמונים והתשעים.

עוד טענו, שביום 3.5.10 הודיעו לקרן כי: "בהמשך למכתבים שבסימוכין מצ"ב מכתבו של אינג' אריאל קמרט, מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה, מתאריך 25.4.10 ממנו עולה, כי כל המבנה הקיים כיום בנוי ללא היתר". עוד טענו, שדינן של ההודעה והתביעה להדחות על הסף מחמת היתיישנות, מאחר ועילת היציבות, שהנה עילה שונה לחלוטין מעילת קו הבניין, היתיישנה לפני שנים ארוכות.

אולם, ביהמ"ש קובע כי אריאל שמופקד על אכיפת דיני התיכנון בשטח השיפוט של עריית חולון אישר במכתב במפורש דבר הטעות שנפלה אצל הועדה בדבר מצב הדברים התיכנוני.

...

נציג הוועדה נתן מידע מוטעה לקרן כאמור לעיל, ביהמ"ש הגיע למסקנה שנציג הוועדה אהרון עדכן את קרן בשיחה ביניהם, לפני חתימת החוזה, שישנה הרשעה בשנות השבעים, אך סבר בטעות, וכך גם אמר לה, שאותה הרשעה המחייבת הריסה של הנכס, אינה עוד על הפרק שכן לאחר מועד אותה הרשעה, שמואל הורשע שוב בגין בנייה נוספת ומסוימת והעירייה והוועדה לא מצאו לממש ההריסה, או לרשום הערת אזהרה בדבר אותה הרשעה, עד עצם היום הזה.

מסקנה זו מתבססת, על אף שאהרון הכחיש זאת, לרבות בחקירתו, על עדות קרן שמשתלבת עם מכתבו של אריאל ליועץ המשפטי של העירייה (נספח יב' 5 הנזכר לעיל).

סוף דבר ביהמ"ש מחייב את שמואל לשלם לתובעים הסך של 176,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד הגשת התביעה בהליך הקודם מיום 1.8.2011 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

במענה לטענות המבקש, טענה המשיבה בתגובתה, כדלקמן: צו ההריסה הוצא כדין - צו ההריסה הוצא בעקבות בנייה ללא היתר, לאחר שהמפקח מטעם המשיבה ערך שני ביקורים בימים 09/12/2021 ו- 03/01/2022 וביום 16/1/2022 הצהיר, כי הבנייה המפורטת בצו ההריסה ניבנתה ללא היתר, בתקופה שקדמה ליום הגשת התצהיר.

שאם לא כן, נימצא עצמנו מסכלים את מטרת האכיפה המנהלית, בייחוד כאשר השגת היתר בניה תיארך זמן רב (להרחבה ראו: רע"פ 9801/17 מוחמד ורדה נ' הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה (22/01/2018) והאסמכתאות המצוטטות שם; רע"פ 4301/18 סילבי ז'נו נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה תל אביב-יפו (07.08.2018)).

. (2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה; בפיסקה זו - 'שינוי פנימי' - שינוי שאינו נוגע לצד החצוני של הבנין, אינו פוגע בחזיתו או במראהו או בשלד של הבנין או ברכוש משותף או בצנרת או ציוד אחר המשרתים גם דירות אחרות, אינו פוגע בזולת ואינו משנה את שטחה של הדירה למעט תוספת של שטח מרפסת שניסגרה כדין או את מספרן של יחידות הדיור".

זאת ועוד, גם אם היה מדובר בשפוץ בלבד של המבנה הישן, הרי שאין חולק כי למבנה הישן לא היה היתר כחוק, כפי שהצהיר המבקש עצמו (ראו והשוו: בצה"מ (ב"ש) 11745-03-20 מחמד אבו ואדי נ' מדינת ישראל - ופרקליטות המדינה המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין (13.05.2021) והאסמכתאות המצוטטות שם) במקרה שלפני התרשמתי כי מדובר בהחלפת מבנה ישן בחדש ומדובר בעבודה הטעונה היתר.

כך למשל, ברע"פ 3146/07 ג'דיר נ' מדינת ישראל הועדה המחוזית לתיכנון ובניה (12.04.2007), בו נדון מצב שבו כבר הופקדה תכנית בניה לאיזור, קבע בית המשפט: "... אין עסקינן בתכנית מתאר מאושרת ובמצב שרישיון הבנייה נמצא בהשג יד ורק עיכוב פורמלי מעכב את הכשרת המבנה. להיפך, מדובר בתחילתו של תהליך ארוך ומורכב, שסכוייו נכון לעת הזו אינם ידועים, ואפילו תאושר תכנית המתאר ותיכנס לתוקף, יהיה על המבקש להגיש בקשה להיתר בנייה, וגם הליך זה דרכו להימשך זמן לא מבוטל. לפיכך, סבורני כי לא נפל כל פגם בהחלטתו של בית-משפט קמא, ואין מקום להתערב באיזון שערך" (ראו גם, רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל (27.12.2015), ורע"פ 9035/15 מחמוד דאוד נ' מדינת ישראל (24.11.2016)).

...

כמו כן, אינני מקבל טענת המבקש ולפיה המבנה נבנה לפני יותר מ- 6 חודשים.

כך למשל, ברע"פ 3146/07 ג'דיר נ' מדינת ישראל הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (12.04.2007), בו נדון מצב שבו כבר הופקדה תכנית בניה לאזור, קבע בית המשפט: "... אין עסקינן בתכנית מתאר מאושרת ובמצב שרישיון הבנייה נמצא בהישג יד ורק עיכוב פורמאלי מעכב את הכשרת המבנה. להיפך, מדובר בתחילתו של תהליך ארוך ומורכב, שסיכוייו נכון לעת הזו אינם ידועים, ואפילו תאושר תכנית המתאר ותיכנס לתוקף, יהיה על המבקש להגיש בקשה להיתר בנייה, וגם הליך זה דרכו להימשך זמן לא מבוטל. לפיכך, סבורני כי לא נפל כל פגם בהחלטתו של בית-משפט קמא, ואין מקום להתערב באיזון שערך" (ראו גם, רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל (27.12.2015), ורע"פ 9035/15 מחמוד דאוד נ' מדינת ישראל (24.11.2016)).

סוף דבר: הבקשה לביטול ו/או עיכוב צו ההריסה המנהלי נדחית.