תובענה ייצוגית נגד תאגידי הביוב והמים האם תאשר זאת ערכאה משפטית

מבקשי האישור, בעלי מגרשים במיתחם "ברנע ב ו-ג" שבעיר אשקלון, הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, נגד ארבעה משיבים: עריית אשקלון, הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה אשקלון, החברה הכלכלית לאשקלון ותאגיד המים והביוב האיזורי מי אשקלון.

המבקשים מסתמכים על סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, כפי שתוקן בחוק החוזים האחידים (תיקון מס' 5) – קודם לתיקון נקבע בחוק, כי קיימת חזקת קפוח לגבי "(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות או להזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל". לאחר התיקון, הנוסח הוא: "(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סיכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות". תחילתו של התיקון היא מיום 17.12.14, ואילו על חוזה אחיד שנכרת לפני פירסום התיקון, ימשיכו לחול הוראות החוק העקרי כנוסחו ערב יום הפירסום.

חברי, כב' כב' השופט ואגו ציין שם, כי (בעמ' 4): "אף מעבר לצריך, אעיר, שספק בעיניי, אף אם תניית הבוררות תבחן לפי סעיף 4(8) של החוק, לאחר תקונו, האמנם היה דינה להתבטל. הראציונאל, שלפיו סעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על 'כל סיכסוך בין הספק ללקוח', עלול להכביד על לקוח, החפץ להתדיין בעיניין שערכו מועט, או להגיש תביעה ייצוגית, אינו חל כאן. טענות המהות של המבקשים אינן כאלה, שהסכם הבוררות, בפני עצמו, יכול לסכל או להכביד מאד על ליבונן בהליך שפוטי או מעין שפוטי. ספק רב, עוד יותר, אם היה זה המקרה לביטול ולאיון סעיף הבוררות מכל וכל. ניתן היה, לו נמצא הצדק לכך, לשנותו, לפי הסמכות שבסעיף 3 רישא של החוק, כדי להחריג ממנו מחלוקות ששוויין פעוט, או שראוי לבררן בערכאות הרגילות. מכל המקובץ – אין מקום לקביעה, שמדובר בסעיף בוררות הסכמי, שהוא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד, זה שנקשר בין מי מהמבקשים, לבין המשיבה". והינה במקרה שלפנינו אכן מדובר בסעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על כל סיכסוך בין הספק ללקוח, ועלול להכביד על הלקוח החפץ להגיש תובענה ייצוגית.

...

בסופו של דבר הושאר שם הניסוח הקובע כי סעיף בוררות בחוזה אחיד יוחזק כתנאי מקפח, ללא התייחסות פרטנית לתביעות צרכניות או לתביעות ייצוגיות.

חברי, כב' כב' השופט ואגו ציין שם, כי (בעמ' 4): "אף מעבר לצריך, אעיר, שספק בעיניי, אף אם תניית הבוררות תיבחן לפי סעיף 4(8) של החוק, לאחר תיקונו, האמנם היה דינה להתבטל. הרציונל, שלפיו סעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על 'כל סכסוך בין הספק ללקוח', עלול להכביד על לקוח, החפץ להתדיין בעניין שערכו מועט, או להגיש תביעה ייצוגית, אינו חל כאן. טענות המהות של המבקשים אינן כאלה, שהסכם הבוררות, בפני עצמו, יכול לסכל או להכביד מאד על ליבונן בהליך שיפוטי או מעין שיפוטי. ספק רב, עוד יותר, אם היה זה המקרה לביטול ולאיון סעיף הבוררות מכל וכל. ניתן היה, לו נמצא הצדק לכך, לשנותו, לפי הסמכות שבסעיף 3 רישא של החוק, כדי להחריג ממנו מחלוקות ששוויין פעוט, או שראוי לבררן בערכאות הרגילות. מכל המקובץ – אין מקום לקביעה, שמדובר בסעיף בוררות הסכמי, שהוא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד, זה שנקשר בין מי מהמבקשים, לבין המשיבה". והנה במקרה שלפנינו אכן מדובר בסעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על כל סכסוך בין הספק ללקוח, ועלול להכביד על הלקוח החפץ להגיש תובענה ייצוגית.

המסקנה הינה אפוא, כי כאשר מבוקש לעשות שימוש בסעיף הבוררות על מנת לעכב הליכים בהליך של תובענה ייצוגית (להבדיל מעניין ביתן), הרי שלא נסתרה חזקת הקיפוח, ודינו של סעיף הבוררות להתבטל ככל שהוא חל על הליך של בקשת אישור או של תובענה ייצוגית שראוי לבררן בבית המשפט.

מכאן, שעל אף היותם גוף נפרד מן הרשויות המקומיות ובעלי אישיות משפטית עצמאית, תאגידי המים והביוב הם תאגידים סטאטוטוריים הממלאים תפקיד צבורי על פי דין ולפיכך ראוי לסווגם כ"רשויות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות (בג"ץ 8299/01 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד ס(2) 370, 387 (2005); עפר שפיר ונטלי שמואלי מעודי תאגידי מים וביוב 898-897 (2012); אסף הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי 41 (2008); דפנה ברק-ארז "תאגידים צבוריים" עיוני משפט יט(2) 273, 281 (1995)).

זאת, משום שבקשתם לאישור התובענה הייצוגית נגד משיב 1 (להלן: מי הגליל) – בטענה כי חרג מן הריבית שהוא רשאי לגבות במסגרת הסדרי תשלומים, לפי סעיף 32(ב) לכללי תאגידי מים וביוב (אמות מידה להוראות בעיניין הרמה, הטיב והאיכות של השירותים שעל חברה לתת לצרכניה) תשע"א-2011 – הוגשה מבלי שקדמה לכך פנייה מוקדמת למי הגליל.

זאת ועוד, היא מכירה ברלוונטיות של השיקולים העומדים ביסוד חובת מיצוי ההליכים גם בהקשר של תביעות אזרחיות נגד המדינה ורשויותיה: "חלוקת הסמכויות התקינה – והבריאה – בין הרשויות, כחלק מהחשיבות שבשמירה על שילטון החוק והעקרונות הדמוקרטיים, מצריכים שהפרט הסבור כי הרשות פגעה בו שלא כדין, יפנה ראשית אל הרשות, בהקדם, ויעניק לה היזדמנות לתקן דרכיה. רק לאחר מכן יפנה אל הערכאה המשפטית המתאימה, בין אם בבקשה לצוו עשה או צו מניעה – ככלל, לבג"צ או לבית המשפט לעניינים מינהליים – או בבקשה לפצותו על נזקים שהסבה לו בעבר, וייתכן שעודה מסבה לו – לערכאה האזרחית המתאימה" (עניין גליק, פסקה לג).

...

עם זאת, להשקפתי מסקנה זו איננה הכרחית ככל שמדובר, למשל, בריבית הנדרשת מכוח הוראה שבחיקוק.

אני סבור, כי הגם שבדרך כלל תביעות ההשבה הנכללות בגדריו של פרט 11 לתוספת השניה הן רק תביעות להשבת מס, אגרה או תשלום חובה (ראו למשל: עניין מגאדבה), ישנם מקרים חריגים, אשר ענייננו נמנה עליהם – שבהם הרציונל העומד בבסיס ההכללה של מסים, אגרות ותשלומי חובה בגדרי פרט 11, תומך גם בהכללת הריבית הנגבית מכוח הוראה שבחיקוק במסגרת פרט 11 הנ"ל. אבהיר להלן.

סוף דבר בהתחשב בכל האמור לעיל, ובכפוף להערותיי – הנני מצטרף לתוצאה המוצעת על-ידי חברתי הנשיאה, השופטת א' חיות, וכן להנמקתה המקיפה בכל הקשור בביטול הצורך בפנייה מוקדמת לרשות, קודם להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגדה.

קבעתי, כי סעיף 12 לחוק תאגידי מים וביוב, עליו סמכה הערייה שם, עוסק בתביעות שהיו תלויות ועומדות מטעם הרשות או נגדה "בקשר לתפעול משק המים והביוב, לנכסי מערכות המים והביוב או בקשר לרישיונות, להסכמים, להתקשרויות או עיסקאות", וכי דרישה לתשלום היטלים אינה נכללת בהגדרה זו. קביעה זו עולה בקנה אחד עם עמדת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי), עו"ד אבי ליכט, כפי שהובעה במכתב ששלח ביום 11/3/2013 אל היועצים המשפטיים של משרדי הפנים, האוצר והרשות הממשלתית למים ולביוב (צורף כנספח 3 לבקת האישור).

עוד ניתן לראות כי למרות המשאים ומתנים בין הצדדים לפני הממונה על התאגידים וההסכמות שהושגו, הערייה לא העבירה לתאגיד את כל הסכומים שסוכמו, אם כי אין ידיעה ברורה אילו סכומים, אם בכלל, הועברו לתאגיד לאחר פתיחת ההליכים בתיק זה. בקשת האישור המבקש, שמעון שוורץ, תושב חיפה, הגיש את הבקשה לאישור הגשת תובענה כייצוגית בתיק זה. בבקשה לאישור נטען כי התאגיד ויתר על כספים שאמורים היו להיתקבל בקופתו עבור היטלי הביוב והנחת צנרת מים בהם חויבו בז"ן ומשרד הביטחון, בסך כולל של כ- 139.5 מיליון ₪.

התאגיד נלחם על הזכויות שסבר כי מגיעות לו בערכאות שיפוטיות ולפני הממונה על התאגידים, ואף הוביל להישגים, כגון הקביעה כי חלק מן הכספים שעיריית חיפה קיבלה לידיה יועברו להשקעה בתשתית המים והביוב של העיר.

עם זאת, מאחר שלמבקש אין עילה כנגד התאגיד לפי פרט זה, וגם לא כנגד הערייה, בחר הוא לטעון באופן מלאכותי כי התובענה נכללת בגדר פרטים אחרים הקבועים בתוספת, על מנת שזו תוכל להוות בסיס להליך ייצוגי.

...

. משקבעתי שדינה של בקשת האישור להידחות ממילא, אין צורך להכריע בדברים.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, אני מורה על קבלת בקשות הסילוק על הסף ועל דחיית בקשת אישור התובענה כייצוגית.

אני מחייב את המבקש לשלם למי כרמל, לדירקטורים (במאוחד) ולעיריית חיפה הוצאות ההליך בסך של 20,000 ₪ לכל אחד.

לא זו אף זו, סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגית מאפשר לעירייה להודיע בתוך 90 ימים מעת הגשת בקשת האישור כי היא תחדל מהגבייה שבגינה הוגשה בקשת האישור, וככל שהוכח כי עשתה כן עד למועד הקובע, בקשת האישור תדחה ללא צורך בהתדיינות משפטית, כך שחברי הקבוצה לא יהיו זכאים כלל להשבת הכספים שנגבו מהם שלא כדין (להרחבה, ראו: דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האיזורי בע"מ, פסקות 40-39 (17.12.2019) (להלן: ד"נ מי הגליל)).

מה היה הראציונאל שהביא להעברת הסמכות לידון בתובענה ייצוגית "שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה" מבית המשפט האזרחי לבית המשפט המינהלי? עיון בדיונים שהתקיימו בדבר הצעת החוק מעלה כי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד שרית דנה, הביעה את החשש מפני מתן האפשרות לנהל תובענה ייצוגית נגד המדינה ורשויותיה בגין השבת כספים שנגבו שלא כדין בכלל, ובערכאות האזרחיות בפרט.

זאת, משני טעמים: ראשית, היא מביאה לפיצול נוסף של ההליכים משפטיים שעל התובע המייצג ובא הכוח המייצג (להלן: מייצגי הקבוצה) לנקוט, כך שעל מנת לזכות בסעד המבוקש (הוא הסעד הכספי, להבדיל מסעד של ביטול או שינוי המעשה המינהלי גרידא) הם נדרשים לנקוט שני הליכים, שהם למעשה שלושה: עתירה מנהלית תחילה, ותובענה ייצוגית מנהלית, המורכבת מבקשת אישור ומתובענה ייצוגית, לאחר מכן.

...

כפי שהסברתי, אין מקום להקבלה מלאה בין שלילת הדרישה לפנייה מוקדמת בלתי מפוקחת לרשויות, כפי שנקבע בסופו של דבר בעניין מי הגליל, לבין ההכרה במקומה החשוב של העתירה המינהלית כאמצעי להבטיח במישרין את אכיפת הדין (כמפורט בפסקה 43 לעיל).

במובן זה, אני סבורה כי גישתי מהווה איזון ראוי בין השיקולים המנוגדים המונחים לפתחנו.

סוף דבר אשר על כן, מצאתי להצטרף לתוצאה כי דין הערעור להתקבל.

סכומי הגמול ושכר הטירחה ישולמו בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין המאשר בקשת הסתלקות זו. נטען כי סכומי הגמול ושכר הטירחה האמורים נקבעו נוכח עבודת ההכנה שהשקיעו המבקשת ובא כוחה בהגשת התביעה ובקשת האישור ונוכח התועלת לציבור הצרכנים הן בנושא ההסדרה העתידית והפעולות הענפות ששטראוס מבצעת ותבצע אשר עלותן עולה לכדי 1.5 מיליון ₪ והן בנושא הפצוי לציבור, וכן בשים לב לחסכון במשאבי המערכת המשפטית, שכן הסכם ההסתלקות הושג עוד בטרם הוגשה תשובה לבקשת האישור, וכן לאור העובדה שבקשת האישור תרמה להסדרה עתידית של העניינים, הסכימו המבקש ושטראוס כי מקרה זה הנו מסוג המקרים אשר מצדיקים תשלום גמול למבקשת ושכר טירחה לבא כוחה.

עם זאת סבורני כי לא ניתן לפטור את המבקשת ובא כוחה בלא כלום ואסביר: ראשית, הוכח כי בקשת אישור זו הוגשה מבלי שנעשתה פנייה מקדימה למשיבות, בעת שכבר נפסק דוקא בעיניינן של תביעות ייצוגיות הנוגעות לסימון מוצרים (ואף שהפנייה המקדימה שמורה כעיקרון לרשות ציבורית כנתבעת) כי בכוחה של פנייה מקדימה שכזו להביא לקידום האנטרס של כלל הקבוצה עוד קודם להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיב (ת"צ 52703-05-16 ענבר עזרא נ' טומין שיווק (2001) בע"מ, (24.01.18) .

הדין גם מורה כי להיעדר פניה שכזו אמורה להיות השפעה רבה מאוד בנושא הגמול ושכר הטירחה (דנ"מ 5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי גליל – תאגיד המים והביוב האיזורי בע"מ, (30.08.17)).

במקרים מתאימים, ובהתאם לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ניתן אף להדרש לעמדתו של היועמ"ש ביחס להסתלקות המתוגמלת המבוקשת (ראו למשל: השופט ע' גרוסקופף בת"צ 1157-09-14 ברחד נ' מטריקס אי.טי. בע"מ [פורסם בנבו] (26.1.2016)).

...

לכן, טענת המבקשת כי היה על שופרסל להודיע מראש על מצב הדברים בעת שהיא כלל לא הייתה מודעת לו, היא טענה בלתי הגיונית ובלתי ישימה ולכן עתידה הייתה להידחות.

כמו כן כפי שציינתי, אני מתקשה לקבוע כי לאי פנייה מקדימה למשיבות , קודם לבקשות אישור אלו, אין חשיבות רבתי במקרה זה בשאלת סכום הגמול והשכ"ט המבוקשים, תוך שלהבנתי יכול ובהחלט שפנייה שכזו הייתה מובילה לתוצאה זהה לכלל הציבור ( שהגדרתו בידי הצדדים- המבקשים והמשיבות, מקובלת עליי בנסיבות העניין).

בעניין זה מקובלת עליי עמדת הגורמים המקצועיים ולפיה לא הוכחו אותם טעמים מיוחדים נדרשים בעת שאין בעובדה שבקשות אלו להסתלקות, מובילות על פניו לחסכון זמן יקר לצדדים ולביהמ"ש, בכדי לרפא זאת.

בנסיבות אלו, יפעלו הצדדים בהתאם להסכמותיהם לעניין זהות משלם אגרה זו. כמו כן, על רקע האמור ועמדת הצדדים שמקובלת עליי, אני נעתר לבקשה להימנע מאיתור תובע או ב"כ חלופיים ואף פרסום לציבור ככל שנדרש בעניינה של שטראוס.