תביעת רשלנות רפואית בגין מות קטין בלידה

ברי כי לעובר אין יכולת לכתוב בעצמו את סיפור חייו או לבחור ולקבל החלטות מושכלות הנוגעות לו עצמו, כך שלא ניתן לשלול ממנו יכולת זו (ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 23442-12-10 י.ל. (קטין) נ' מכבי שירותי בריאות, בפיסקה 8 (12.7.2017) (להלן: עניין י.ל.)).

זאת כמובן להבדיל מההורים, שלהם בודאי אוטונומיה משל עצמם, ושלהם עומדת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה הן במקרים של "הולדה בעוולה"; הן בתביעות "רגילות" של רשלנות רפואית שהביאה ללידה של יילוד עם מוגבלויות, והן בתביעת רשלנות רפואית שבעקבותיה נולד ילד בריא אך כתוצאה של היריון בלתי רצוי (ראו למשל מקרים של הריון על אף שהאם עברה פרוצידורה של "קשירת חצוצרות[" – ת"א (שלום י-ם) 733/94]רבקה נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל (19.9.1996); ת"א (שלום חי') 4503/06‏ ‏פלוני נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (4.3.2012); עמוס הרמן "הריון בעוולה" מישפחה במשפט ג–ד 97, 131-130 (תשס"ט-תש"ע)).

עמד על כך השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פ"ד סב(2) 218, בפיסקה 14 (2007) (להלן: עניין לבנה לוי): "תנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות. 'כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו' – כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תנוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות [...]ואין מקימים עזבון על מנת שיבוא במקומו. לפיכך, עוּבָּר שניפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שניגרם לו. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה – לדעתי אכן סבל פגיעה – אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו. אכן, תנוק שנולד לאחר שניפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שניגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. על כל אלה עמד המלומד י' אנגלרד בציינו:

...

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים י' שבח, י' אטדגי ו-ש' יעקובוביץ) בע"א 59032-04-19 וע"א 64804-05-19 מיום 17.12.2020, בגדרו נדחה ערעורה של המבקשת והתקבל ערעורה של המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' תדמור-ברנשטיין) בת"א 23848-04-11 מיום 7.4.2019.

מנגד, המשיבה טענה כי דין הבקשה להידחות הואיל ואין בה כל עילה המצדיקה מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

כך אף יש הסוברים כי "לא ניתן להסיק מסקנה כללית ועקרונית מסוגיות הגמרא לגבי מעמדו המשפטי של העובר בהלכה, שכן העמדה היא שונה לפי אופי הענין שבו מדובר" (יעקב בזק "מעמדו המשפטי של העובר בהלכה היהודית ובמשפט הישראלי" סיני קטו (תשנ"ה)).

" הנה כי כן, אף לפי מקצת הדברים המפורטים לעיל, אשר הם בבחינת "קצה המזלג" ועוד מבלי שנדרשנו לאיזו מן הסוגיות, קשה לקבל את המסקנה החד-גונית כי לפי מקורות המשפט העברי העובר הוא "יצור חי עצמאי" אשר יש לראותו כ"אדם" (וראו הנפקויות השונות העולות מהגדרת עובר כ"אדם" גם לעניין הפלת העובר בשל הסכנה הנשקפת לאם: הפלת העובר בשל סכנת אבר של האם; האכלת אישה מעוברת ביום הכיפורים בשל חשש סכנה של העובר; חילול שבת כדי להציל את העובר; וכן לעניין המזכה לעובר; זכות הירושה של העובר – אחיקם קשת קובץ יסודות וחקירות, 804 (תשפ"א)).

סיכומם של דברים, כאמור, מצטרף אני למסקנתו של חברי השופט י' עמית כי יש לדחות את הערעור בסוגיה בה ניתנה הרשות לערער, ואף סבורני כי אין למצוא במקורות המשפט העברי חיזוק לדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי לפיה ניתן לפצות את העובר על פגיעה באוטונומיה שלו.

הבן ע' נולד ביום 7/12/2009 כשהוא סובל ממומים קשים וביום 1/10/2016 הלך לעולמו (עידו יכונה להלן: הקטין).

כיצד מיישמים הילכות אלו על פסיקת פיצוי בתביעת ההורים לפצוי בגין הרשלנות באיבחון מומים ביילוד? ראינו כי בהילכת המר, ע"א 1326/07 הנ"ל, נקבע כי הורי היילוד זכאים לפצוי בשל הנזק הלא ממוני שניגרם להם, בשל הפגיעה באוטונומיה ובשל ההוצאות העודפות שנגרמו להם בשל צרכי הקיום של היילוד בעל המום (שם; וכן ע"א 1326-07 המר נ' עמית, פסקה 6 (21/5/2014); ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס' (10/11/2013)).

...

בהיעדר ראיה על נזק שכזה, דין טענת הקיזוז בעניין זה להידחות.

החייב מסכים כי סך זה יופחת מכספי הפיצויים המגיעים לו. הואיל והגעתי למסקנה כי לקופת הכינוס אין זכויות בכספי הפיצוי, אין מקום להידרש לטענות המנהל המיוחד בעניין חוב המזונות.

סוף דבר לאור כל האמור, אני מורה בזה כי סך של 140,000 ש"ח מתוך כספי הפיצויים שהתקבלו בעקבות פסק הדין בתביעת הנזיקין יועברו לל' לסילוק חוב החייב על פי סעיף 18.1 להסכם הגירושין.

רקע והשתלשלות האירועים עניינו של העירעור שלפנינו בתביעת רשלנות רפואית שהגיש המשיב הפורמאלי בהיותו קטין (להלן: "הקטין" או "התובע"), באמצעות הוריו, נגד המערערת – מדינת ישראל, כמי שמפעילה את מרפאות 'טיפת חלב' (להלן: "המדינה"); ונגד המשיבה – הסתדרות מדיצינית הדסה (להלן: "הדסה", ויחד יכונו: "הנתבעות"), וזאת בטענה של 'חיים בעוולה'.

יצוין כי הרשומות הרפואיות המתעדות מעקב זה נשמרו, והוגשו כראיה לבית המשפט קמא; השני – פרופ' דני ויינשטיין ז"ל (להלן: "פרופ' ויינשטיין"), מומחה לטיפולי פוריות בבית החולים הדסה, אשר טיפל באם הקטין בסמוך לפני כניסתה להיריון ובמהלך הריונה, במסגרת שירות רפואי פרטי (שר"פ) בבית החולים הדסה, וזאת על רקע העובדה שהריונותיה הקודמים הסתיימו בהפלות טבעיות (יצוין כי פרופ' ויינשטיין נפטר מספר שנים לפני הגשת התביעה).

בעקבות זאת, כ-15 שנים לאחר לידתו של הקטין, ואבחונו כמי שסובל מהתסמונת, הגיש האחרון ביום 9.9.2015 תביעה לבית המשפט המחוזי נגד המדינה, בטענה כי לולא מחדלה של מרפאת טיפת חלב להסביר לאם הקטין את משמעות התיסמונת, וליידע אותה בדבר האפשרות לבצע בדיקות סקר גנטיות לגילוי תיסמונת האיקס השביר במהלך ההיריון, קיימת וודאות גבוהה כי התיסמונת הייתה מתגלה.

...

מהטעמים שיפורטו להלן, הגעתי, לא בלי לבטים, למסקנה כי הגם שעל פי שורת הדין יש ממש בהשגות המדינה על פסק הדין, אין הן מהוות בסיס מספיק להתערבות ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה, וזאת גם אם הוא ניתן לפי הסכמת הצדדים עם הנמקות.

סוף דבר: לו תשמע עמדתי נדחה את הערעור, ונותיר את פסק דינו של בית המשפט קמא על כנו.

המקרה שלפנינו מוכיח שוב כי מתן הנמקה במסגרת פסק דין לפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, עלול לסכל את התכליות שבבסיס מוסד זה. חלף סיום מהיר ויעיל של המחלוקת בין הצדדים, נמצאנו נדרשים לגופן של סוגיות משפטיות ועובדתיות, ואם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם? הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף.

נימוקי דיין א' אישה שילדה לפלוני בת בלא חופה וקידושין, ובת זו כיום כבת י"ג שנה, ואחר זמן ילדה שלשה בנים זכרים מאיש אחר בלא חופה וקידושין וכיום הם קטנים, ומתה אישה זו בבית חולים לחולי נפש, וקרוביה רוצים לברר את סיבת פטירתה, ולשקול הגשת תביעה בהתאם, אלא שאין הם יכולים לתבוע זאת עד שיביאו צו ירושה מבית הדין או מבית המשפט.

במהלך הדיון נתברר שלמנוחה אין כל נכסים או ממון, וכל סיבת ביאתם לבית הדין לקבל צו ירושה הוא, כדי שיוכלו לברר סיבת פטירת האם ששהתה במוסד סגור במשך שנתיים ימים, ולטענתם לא טיפלו בה כיאות וכתוצאה מכך נפטרה, ועל כן רצונם לתובעם בגין רשלנות רפואית.

המהרשד"ם נישאל על כספים השייכים לתינוקת עקב פטירת אמה [כמנהג במקום השואל], האם יש להשאיר את הכספים בידי האב, או למנות לקטינה אפוטרופוס.

...

רק לאחר שנגיע למסקנה שבמקרה הזה הוויתור טוב ליתומים, נוכל לאשר אותו, ולאפשר לאב לעשות זאת.

הואיל ושלושת הדיינים מסכימים לאותה מסקנה, על אף שטעמיהם שונים, ולכל אחד יש השגות על טעמו של רעהו, נקבע הדין כהסכמת כלל הדיינים.

הרב מאיר כהנא – אב"ד מסקנת פסק הדין למעשה לאור כל האמור לעיל, ומן הטעמים המפורטים לעיל בדעת כל אחד מחברי ההרכב, ביה"ד נענה לבקשה וקובע פה אחד כי על פי דיני התורה יש להוציא צו ירושה כמבוקש, רבע לכל אחד מארבעת ילדיה של המנוחה.

הנתבעת, שירותי בריאות כללית (להלן: "הנתבעת"), היא בעלת ומנהלת ביה"ח. בתביעה נטען כי רופאי ביה"ח התרשלו בניהול הלידה בכך שהשתהו בחילוץ היילוד חרף הופעת האטות משמעותיות בניטור לב העובר.

את מועד פטירתו של אדם-אדם בריא ואדם שניפגע בגופו-איש אינו יודע לחזות.

פרופ' יוסף פירט את מיגוון אפשרויות ההשקעה ברמת בטחון גבוהה לצורך קבלת תזרים עתידי, וציין כי ריבית הוון של 3% בשנה, היא ברף הנמוך והשמרני מבין חלופות ההוון הקיימות לצורך הוון תקבולים לטווח הארוך.

אותם נימוקים של נתוק הקשר המשפטי-כלכלי שעמדו ביסוד ההנמקה לפסיקת הפיצויים בסכום חד-פעמי ולא בדרך של תשלומים עיתיים, עומדים ותקפים גם בנושא זה. מר בן שלמה אישר בחקירתו הנגדית כי אינו יכול להתחייב שהנתבעת תקבל על עצמה לספק את הטיפולי הרפואיים שיידרשו לקטין ככל שבבגרותו יעבור לקופת חולים אחרת, וכדבריו: "...

...

לא שוכנעתי כי בתנאים השוררים כיום במשק, משקיע פשוט יכול להפיק תשואה קורלטיבית לריבית ההיוון הנוהגת בשיעור של 3% באפיקי השקעה בטוחים-ואפרט: אם נתייחס לאג"ח בעלות סיכון נמוך שאינן אג"ח ממשלתיות דוגמת אג"ח של בנקים או אג"ח של חברת החשמל, הרי שהתשואה בהן גבוהה בשיעור של כחצי אחוז בלבד מהתשואה על אג"ח ממשלתיות (עדות ד"ר שראל בעמ' 111 לפרוטוקול).

מקובלת עלי עמדתו של ד"ר חירותי שהסביר בעדותו כי מתבגר הסובל ממוגבלות ונכות גופנית קשה, נתקל בקשיים מיוחדים בגיל ההתבגרות המינית.

סוף דבר 136.