בראשית שנת 1974 היש הבעל תביעה לפירוק השיתוף בדירה, למכירתה ולחלוקת התמורה בחלקים שוים בין בני הזוג.
גם במקרה דנן נטש אחד מבני הזוג (הבעל) את הדירה, הוא עבר להתגורר בדירה אחת, ועם הזמן ביחד עם ידועה בציבור.
...
את המסקנה, שהמערער ויתר למעשה על זכותו להשתמש בדירה, הסיק השופט המלומד, בין היתר, מכך, כי הבעל נטש את הדירה בעקבות ארוע, שהיה אמנם אלים אך שלא חייב תוצאה מרחיקת לכת זו.
לכאורה, הדין הוא עם השופט המלומד בדרגה הראשונה, שהרי מבחינת העובדות ניתן היה ללמוד גזירה שווה מפסק הדין בע"א 288/71 אשר מבחינת עקרונותיו זכה עם הזמן לחזוק יתר בפסקי-דין מאוחרים יותר, כגון המ' 421/76 בע' 265, וע"א 123/80 בעמ' 435.
אולם במרוצת השנים נפל דבר, והתגבשה הלכה שונה לעניין זה. בפסק הדין בע"א 753/82 בעמ' 632, נקבעה ההלכה (הנשענת על פסק-דין קודם, שניתן בבג"צ 323/81 (המ' 533/81), בעמ' 744) מפי השופט טירקל, לאמור: "סבורני, שבכך סר בית-משפט זה מדרכה של ההלכה, שנפסקה בע"א 288/71 הנ"ל, והיא בגדר הלכה שאין מורין כמוה עוד. לעניין זה נראה לי, שהחזקה תיחשב כדין, רק אם הסכמת בן הזוג היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם היתנהגותו 'מדברת' בשפה חד-משמעית" (ההדגשות שלי-ד' ל').