תביעת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת בגין העסקה ללא תלושי שכר

מר כותה לא סיפק מורים מחליפים כאשר לא היה באפשרותו להגיע מחמת מחלה; ככל שמר כותה הועסק שלא בהתאם להליכי מיכרז כמקובל, אין זה אומר כי הוא אינו זכאי לשכר, בהתאם לכללים המתייחסים לעובדי ערייה במעמדו; היתנהלות מר כותה עולה כדי חוסר תום לב, אך אינה עולה כדי חוסר תום לב קצוני השולל את הקביעה כי בין הצדדים היתקיימו יחסי עובד מעסיק, מה גם, שלא הוכח כי ניתנה בידיו בחירה חופשית אמיתית בנוגע לאופן העסקתו.

על כן, ומאחר שהעירייה טענה כי יש להוסיף 50% לשכר שמשולם לעובד שכיר בגין הזכויות הסוציאליות המשולמות, ומאחר שהעירייה שילמה למר כותה תמורה בסך 90 ₪ בעוד שהשכר השעתי שהיה משולם לו כעובד עמד על סך 60 ₪ - מכאן, שהוא קיבל את מלוא הזכויות הסוציאליות בשיעור 50%, במסגרת התמורה השעתית ששולמה לו. בנוסף לכך דחה בית הדין האיזורי את התביעה לפדיון ימי מחלה, לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

עוד נטען כי שגה בית הדין האיזורי בכך שדחה את תביעתו לתשלום פצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצויים בגין פיטורים שלא כדין, ובחיובו בתשלום הוצאות משפט לעירייה חרף העובדה שהתקבלה תביעתו להכרה ביחסי עובד ומעסיק ודחיית התביעה שכנגד.

כך נאמר בו: "הואיל ושני הצדדים החליטו לבצע את השירותים עבור המדינה שלא במסגרת יחסי עבודה הנהוגים בין עובד למעביד אלא כאשר רוה"ח פועל כבעל מיקצוע עצמאי המעניק את שירותיו לממשלה על בסיס קבלני, ומקבל את תמורת שירותיו כמתחייב ממעמד זה, בהתאם לתעריפים המיוחדים למתן שירותים על בסיס קבלני והואיל והממשלה מסכימה להתקשרות עם רוה"ח על בסיס קבלני דוקא ושלא במסגרת השרות על כל המתחייב והמשתמע מכך הן לעניין תעריפי התשלומים והן לעניין הזכויות והחובות ההדדיות, וזאת בהיתחשב באופי השירותים שיש לתיתם עפ"י הסכם זה ויתר התנאים הכרוכים במתן השירותים לפי הסכם זה ההולמים העסקה עפ"י היתקשרות למתן השירותים ואינם הולמים היתקשרות במסגרת יחסי עובד מעביד." בסעיף 11(ג) להסכם נקבע כך: "אם ייקבע מסיבה כלשהיא, במועד כלשהוא אחרי תחילתו של הסכם זה, כי למרות כוונת הצדדים, שבאה לידי ביטוי בהסכם זה, רואים את העסקתו של רוה"ח או מי מעובדיו ו/או היועצים המועסקים על ידו כהעסקת עובד, וכי חלים עליו ועל העסקתו הדינים והתנאים החלים על עובד, הרי מוסכם ומותנה בזה בין הצדדים ששכרם של הנ"ל כעובד, בשל העסקתם בעקבות הסכם זה יחושב בהתאם לקבוע לעניין זה לגבי עובדי מדינה בתפקיד ובדרגה זהה או דומה כאמור, יחושב השכר לפי הקבוע לעניין זה בהסכמי עבודה הקבוציים החלים על עובדים מסוג זה או בהיעדר הסכם כאמור לפי הסכם העבודה הקבוצי הקרוב לעניין לדעת נציב שירות המדינה.

כאמור לעיל, ההיתקשרות בין הצדדים הסתיימה ביום 16.11.2012, ולמר רבין שולמו דמי הודעה מוקדמת שחושבו לפי 191 שעות - המכסה המאקסימאלית שאושרה ובהתאם לתעריף המוסכם - 135 ₪ לשעה בתוספת מע"מ. מר רבין טען בתביעתו, כי הועסק קרוב ל-8 שנים כמנהל מחלקת ניהול תקין ביחידת רשם העמותות ברשות התאגידים (להלן גם – היחידה), ועל אף שהוחתם על הסכם למתן שירותים ודיווח על הכנסתו באמצעות חשבוניות מס, בפועל הוא היה עובד מדינה לכל דבר ועניין.

בהיתחשב בתקן המשרה לכלכלנים (184.16 שעות חודשיות), התמורה החודשית בסיום ההיתקשרות (לא כולל שעות מעבר לתקן המשרה) עמדה על סך של 24,861 ₪ בצרוף מע"מ. בית הדין האיזורי קבע את השכר החלופי לפי תלוש שכר של רואת חשבון אחרת שהועסקה במחלקתו של מר רבין (לטענתו בכפיפות אליו), בדרגה 42ב' בדרוג הכלכלנים, ששכר היסוד המשולב שלה עמד על סך של 15,779 ₪, אם כי ציין שייתכן שמר רבין היה "מעט יותר בכיר" (ואכן, גם המדינה בעת שצרפה את התלוש, ציינה כי לא אותר תלוש שכר זהה לנתוני מר רבין והתלוש שהוגש "קרוב ככל הניתן").

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.

בית הדין מקבל את תביעת התובע לדמי הודעה מוקדמת ובהתאם להוראת סעיף 4(1) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, פוסק לתובע פיצוי בגין אי מסירת הודעה מוקדמת בשיעור שכר עבור 12 ימי עבודה, בסך 2,592 ₪.

התביעה לפצוי לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר התובע הוכיח שתלושי שכר שנמסרו לו הפרו את הוראות סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר, באופן המקים את סמכותו של בית הדין לפסוק לו פיצוי לדוגמה כאמור בסעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר .

בחינת אותנטיות ההעסקה עוסקת בשאלה האם היחסים שהתקיימו בפועל תואמת את המבנה המשפטי הפורמאלי שהצדדים יצרו, ואילו שאלת הלגיטימיות בוחנת האם תבנית ההעסקה אינה נוגדת את תקנת הציבור, בשל כך שהיא פוגעת בעקרי משפט העבודה.

על רקע זה, בית הדין נכון להניח שההתקשרויות בין התובע לבין ניקיון אחד בין שתי הנתבעות, שבאות לידי ביטוי פורמאלי בתלושי השכר של התובע ובהסכם בין שהנתבעות, שיקפו באופן אמיתי את העובדות שביסוד העסקת התובע על ידי ניקיון אחד בחצרי מרב מזון, באמצעות חברה קבלנית.

בגין העסקת התובע לאחר 1.9.16, אף יש להטיל על מרב מזון אחריות לפי סעיף 12א(ג) לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם.

...

סוף דבר התביעה מתקבלת ברובה, כמפורט להלן.

הנתבעות ישלמו לתובע, יחד ולחוד, את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 עד לתשלום בפועל: גמול עבודה בשעות נוספות בסך 17,658 ₪.

בנוסף לאמור בסעיף 55 לעיל, תשלם הנתבעת 1 לתובע פיצוי לדוגמה בשל אי מסירת הודעה בכתב על תנאי עבודה בסך 5,000 ₪ ופיצוי לדוגמה של מסירת תלושי שכר שאינם מקיימים את הוראת סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר, בסך 30,000 ₪.

השופטת חני אופק גנדלר לפני בקשת עיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האיזורי ירושלים (השופט **** גולדברג ונציגי הציבור מר אלי קדוש ומר אליעזר קלאי; סע"ש 12021-06-18) (להלן – פסק הדין), בגדריו נפסק כי על המבקשת לשלם למשיב את הסכומים הבאים: פיצוי חלף הפרשות לפצויי פיטורים בסך 11,149.91 ₪; פיצוי חלף הפרשות לפנסיה בסך 11,531.90 ₪; פדיון חופשה בסך 7293.44 ₪; דמי חגים בסך 3,800 ₪; השבת נכויים בסך 3,380.41 ₪; הפרישי שכר בסך 7,595.50 ₪; פיצוי בגין אי מסירת הודעה בכתב על תנאי עבודה בסך 2,000 ₪; פיצוי בגין מסירת תלושי שכר שאינם מקיימים את הוראת סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר בסך 5,000 ₪; ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪.

(1) לעניין מסירת טופס הודעה לעובד, נקבע כי: "9 ...מר יעקבי טוען שהוא מסר הסכם עבודה מפורט לתובע בעת שהוא קיבל אותו לעבודה. התובע הכחיש בחקירתו הנגדית שקבל מיסמך זה. מר יעקבי לא הסביר מדוע אין חתימה של התובע על ההסכם וכיצד מתיישבת גירסתו בדבר מסירת ההסכם לתובע עם התאריך הרשום עליו. בנסיבות אלה, בית הדין סבור שהנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח שמסרה לתובע הודעה בכתב על תנאי עבודתו". (2) לעניין מועד תחילת העבודה, נקבע כי: "14. ישנם קשיים בראיות ששני הצדדים מציגים. תצלום יומן העבודה שצורף לתצהיר התובע לא נזכר בתצהיר גילוי המסמכים של התובע. מאידך גיסא, גם הרישום בתלושי השכר אינו בגדר ראיה מכריעה, ואפשרות של העסקה תקופה קצרה לפני הסדרת טפסי הקליטה וההעסקה, אינה דמיונית. בית הדין סבור שכפות המאזניים הראייתיות מעויינות במחלוקת בעיניין מועד תחילת עבודת התובע, ובנסיבות אלה, יש לקבוע כגירסת התובע שמועד תחילת עבודתו היה 13.5.14". (3) לטענת המשיב, הוא קיבל שכר שעתי במכפלת שעות עבודתו בתוספת דמי נסיעות ורישומי שעות נוספות בתלושי השכר למראית עין, במטרה לשלם לו מכפלת שכר מינימום במספר שעות עבודתו, ללא גמול עבודה בשעות נוספות.

(5) מאידך, קבע בית הדין האיזורי כי המשיב לא פוטר, אלא התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת, ועל כן נדחו תביעות המשיב לפצויי פיטורים, לדמי הודעה מוקדמת ולפצוי בגין פיטורים שלא כדין, ונקבע שהמבקשת רשאית לקזז דמי הודעה מוקדמת.

...

בנסיבות אלה, לא שוכנעתי כי מאזן נוחות מצדיק כשלעצמו את עיכוב הביצוע.

לאור כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, באופן ש- סך של 15,000 ₪ כערכו היום יעוכב בכפוף להפקדתו בקופת בית הדין בתוך 14 ימים מיום המצאת החלטה זו לצדדים.

סוף דבר – דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, כאמור בסעיף 8 לעיל.

התובע טוען כי היות ואין התאמה בין רישום השכר בתלוש לבין התשלום בפועל של השכר (כך למשל בחודש 1/16 על פי תלוש השכר, קיבל התובע שכר בסיס של 5175 ₪ ברוטו (לא כולל רכיבים אחרים) ותשלום נטו של 5088 ₪ ואולם בפועל על פי הכרטסת שולם שכר של 6095 ₪ נטו), הרי שהתלושים אינם משקפים את השכר ששולם ואין להסתמך עליהם.

אף שמקובל עלינו, ודומה כי הדבר בגדר ידיעת דיינים, כי שירות התעסוקה עמד על דווח מינימום ימי עבודה בחודש (ללא קשר לעבודה בפועל) כתנאי להמשך אישור העסקת עובד על ידי אותו מעסיק שקבל היתר להעסיקו, הרי שזהו אך פן אחד של המופיע בתלושי השכר.

מעבר לצורך יאמר כי מעדיפים אנו את הגרסה לפיה התובע לא התחיל בפועל לעבוד בשעה 7.00 אלא לכל המוקדם ב7.15 ואם ניתן ביטוי מינמלי לתפילות, הרי משמעות הדבר היא כי, גם לו היה עובד עד 16.30, אין זכאות לתשלום בגין ש"נ. פיצוי לפי חוק הגנת השכר בשל פגמים בתלושי השכר כאמור, אין חולק למעשה כי אין התאמה בין הרישום בתלושי השכר לבין העבודה בפועל.

לכן התביעות לתשלום פצויי פיטורין מכח החוק ודמי הודעה מוקדמת- דינן דחיה.

...

בנסיבות אלה , לא מצאנו כי יש מקום לפסוק לתובע דבר ברכיב זה החזר נסיעות התובע טען לזכאות לדמי נסיעות בשווי של 20 ₪ ליום בגין הנסיעות מביתו למחסום ומהמחסום לביתו.

על כן דין התביעה ברכיב זה להדחות.

סוף דבר-על הנתבע לשלם לתובע הסכומים הבאים: דמי הבראה בסך 6944 ₪ פדיון חופשה סך 16,966 ₪.

התובע, מר אביחי בן ישי, הגיש תביעה זו נגד הנתבעים לפצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי נסיעות, דמי חגים, פיצוי בשל אי ביצוע הפרשות לפנסיה, גמול עבודה בשעות נוספות, פיצוי לדוגמה לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 בשל אי מסירת תלושי שכר ופצוי בשל אי מסירת הודעה בכתב על תנאי עבודה.

מה היה הקף העסקתו של התובע? מה היו שעות עבודתו של התובע? האם הוא זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות ובאיזה שיעור? האם התובע זכאי לפצויי פיטורים בנסיבות התפטרותו? האם התובע זכאי ל"דמי הודעה מוקדמת" (כך כונתה העילה בכתב התביעה, ואולם המונח הנכון הוא פיצוי לפי סעיף 6(ב) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001).

כך, במכתב מיום 6.10.19 הודיעה הנתבעת 1 למשרד רו"ח בן פורת מהן המשכורות שיש לשלם לעובדי העסק שלה, וכתבה "אביחי 5,200 זה היה עובד לפני כמה חודשים אצלנו עזב וחזר שוב חודש שעבר". דואר אלקטרוני שהיא שלחה להנהלת החשבונות שלה ביום 10.11.19, הנתבעת 1 דיווחה את שעות העבודה של עובדיה, והתייחסה לתובע כך: "אביחי היה עובד אצל יגאל עזב ועכשיו חזר לעבוד אצלי שעות של 151 * 5,285 = 35". הנתבעים ביססו, אם כן, את טענתם בדבר אי העסקת התובע בין 3/19 ל-9/19.

...

התוצאה התביעה מתקבלת חלקית.

הנתבעים ישלמו לתובע, יחד ולחוד, את הסכומים הבאים: פיצויי פיטורים בסך 14,222 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.20 עד לתשלום בפועל.

הנתבעים ישלמו לתובע הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪.