תביעת עזבון קבלן משנה נגד מזמינה בגין עבודות טיח

עקאב מוסא נעראן, היה קבלן משנה של רפי לעבודות טיח ואבן, והיה מעסיקו של המנוח בעת ארוע התאונה (להלן: "המעביד").

עיקר טענותיו של סמי נגד פסק הדין קמא הן כדלקמן: טעתה השופטת קמא כשלא דחתה את התביעה, ברגע שקבעה כי לא עלה בידי התובעים קמא להוכיח את גירסתם, כי המנוח נפל מפיגום.

המשיבים 1-5 בעירעור הנידון (העזבון, האלמנה וילדי המנוח), הגישו עקרי טיעון מטעמם, וציינו כדלקמן: יש לדחות הטענה שהיה מקום לדחות את התביעה משלא קיבלה השופטת קמא את גרסת התובעים קמא בדבר נסיבות התאונה.

לכן התובעים קמא לא ידעו ולא היו יכולים לדעת את נסיבות התאונה לאשורה, ומי שיכול היה לדעת זאת הוא דוקא המעביד ויתר הנתבעים לצדו (מזמין העבודה והקבלן הראשי), שלהם גם היתה השליטה באתר הבניה (התנאי השני של הכלל), וגם ארוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהם לא נקטו זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהם נקטו זהירות סבירה (התנאי השלישי של הכלל).

באשר לאחריותו של רפי (הקבלן הראשי לעבודות טיח ואבן), ציינה השופטת קמא כי: משהעסיק את המעביד כקבלן משנה, שאינו קבלן רשום, למרות שמדובר בעבודה שלנוכח היקפה הכספי אסור היה לבצע ללא קבלן רשום [סעיף 14(א) לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט – 1969, וסעיף 1 לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בניות (הקף כספי ומהות מקצועית, התשמ"ד – 1984)], התרשל בבחירת הקבלן שביצע את העבודה, ומכאן אחריותו.

נקודת המוצע היא שלא בנקל יימצא עובד אחראי ברשלנות תורמת לתאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו, שכן ההנחה הבסיסית היא כי המעביד הנו בעל האמצעים למנוע ולמזער את הסיכון שכרוך בעבודה תוך שמירה על בטיחות העובדים, ורק כאשר נטל עובד סיכון בלתי מחושב וממשי, וכאשר היתנהגותו סטתה באופן ממשי מרמת הזהירות הנדרשת, תוטל עליו אחריות בגין רשלנות תורמת: "כאשר עסקינן ביחסי עובד- מעביד הנטייה היא להמנע ככל האפשר מהטלת אחריות על העובד, בכפוף לנסיבות ספציפיות" – ע"א 5850/10 דפרון נ' עיזבון המנוח יבגני ניתן ביום 15/4/12.

...

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, סבורני כי דין כל הערעורים דנן להידחות, וכך אמליץ לחברותיי להורות.

ע. חן-ברק, שופטת השופטת ברכה בר-זיו אני מסכימה לאמור בפסק דינו הממצה והמקיף של חברי כבוד השופט שרעבי ולתוצאה לפיה יש לדחות את הערעורים.

ב. בר-זיו, שופטת [אב"ד] התוצאה- הערעורים נדחים.

התובעת ביצעה עבודות בשני בנינים כדלקמן: בבניין D4- עבודות גמר ב-7 דירות, למעט עבודות טיח בחדרי ממ"ד (לגבי עבודות הטיח אישרה התובעת כי קבלן משנה פעל לפירוק הטיח שביצעה, אך הוא לא בוצע מחדש, ולכן אינו נכלל בסכום התמורה); תקוני טיח ושפכטל וכן ביצוע הנמכות גבס באחת הדירות; עבודות שפכטל, גבס וצבע בדירה הטכנית; עבודות שפכטל, גבס וצבע ב- 14 מחסנים ושני חדרי משאבות בחניון.

יצוין בהקשר זה, כי הנתבעת טענה בסיכומיה שהתובעת הסתירה את קיומו של הליך משפטי וטענה שההליך עוסק בכך שהתובעת לא שילמה לקבלן משנה בגין עבודות שביצע באתר הפרויקט.

מנהל התובעת היתייחס בחקירתו להליך בין התובעת לקבלן המשנה כדלקמן: "ש. האם נכון שהיה קבלן שתבע אותך כי לא שילמת לו בפרויקט הזה והוא טען ואתה טענת כנגדו שהוא ביצע עבודה חסרה ולכן לא מגיע לו כסף, כן או לא?

לעניין הזכות לשכר ראוי, ראו דברי כב' השו' גרוסקופף בע"א 6290/18 עיזבון טמירה פינצ'וק ז"ל נ' הבנק הבנלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 2.5.2021): "כאשר בעל מיקצוע, ועורך דין בכלל זה, מעניק שירות מקצועי לאחר עשויה לקום לו זכות לתשלום שכר בעבור עבודתו משני מקורות נורמאטיביים שונים: דיני החוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט. במקרה החוזי, עסקינן בזכות לשכר מוסכם; במקרה המבוסס על דיני עשיית עושר ולא במשפט, ענייננו בזכות לשכר ראוי (ראו **** פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 242-235 (מהדורה שלישית, התשע"ה) (להלן: פרידמן ושפירא, עשיית עושר)). ... זכות לשכר מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, דהיינו לשכר ראוי, עשויה לקום במצבים בהם נותן השרות אינו זכאי לשכר מוסכם. אפשרות אחת, היא שכלל לא היתקיים הסדר חוזי בין הצדדים, כגון שהשרות ניתן לאדם שלא הזמינו או שהצדדים לא השכילו לגבש את התנאים הנדרשים על מנת לכרות הסכם (ראו פרידמן ושפירא, עשיית עושר, עמ' 242-238); אפשרות שניה, היא שבין הצדדים נכרת הסכם, ואולם הוא לא מסדיר את מתן טובת ההנאה בה עסקינן, למשל כאשר מדובר בעבודות נוספות שבוצעו על ידי נותן השרות, החורגות ממסגרת החוזה ומהסדריו (ראו פרידמן ושפירא, עשיית עושר, עמ' 142-138); אפשרות שלישית, היא שההסדר החוזי בדבר מתן השרות כשל, לדוגמה כאשר ההסכם בין הצדדים בוטל מחמת פגם ברצון או הפרה, ועל כן אין אפשרות לתבוע את השכר שהיה מוסכם תמורת השרות שניתן (ראו פרידמן ושפירא, עשיית עושר, עמ' 138, 238-236). בכל אחד מהמצבים הללו אין באפשרות נותן השרות לתבוע שכר מוסכם (בין אם בשל העידר הסכם; בין אם בשל חוסר הרלוואנטיות של ההסכם לשירות בו מדובר; ובין אם מחמת כשלון ההסכם), ונפתחת עבורו האפשרות לתבוע שכר ראוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט... ודוק, לעיתים קו הגבול שבין שכר הסכמי, מכוח הסכם מכללא, לבין שכר ראוי, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, הוא דק למדי. כך, לדוגמה, כאשר סוכם על ביצוע עבודה, מבלי שסוכם התשלום בגינה, הרי שניתן לומר כי בין הצדדים נכרת הסכם הטעון השלמה בסוגיית השכר או שלא נכרת הסכם בשל העידר מסוימות בשאלת השכר. החלופה הראשונה משמעה שעסקינן בשכר הסכמי; החלופה השנייה משמעה שאנו דנים בשכר ראוי (השוו ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן-ציון ופריבס, עורכי-דין, שותפות רשומה, פ"ד מו(4) 586, 594-593 (1992); ראו גם: **** פרידמן "שכר-טירחה ראוי לעורך-דין" המשפט ב 105, 108-107 (התשנ"ה)).

...

עת זוהי תשובתו של מומחה בית המשפט לעניין אומדן המחירים, והנתבעת לא סתרה את תשובתו זו, אין בידי לקבל את טענת הנתבעת בסיכומיה, כי מדובר בפרויקט גדול והתובעת לקחה סיכון והתמודדה מול קבלני משנה אחרים על ביצוע עבודות הגמר בפרויקט, ולכן לא ניתן לפסוק לה תוספת הנסמכת על ביצוע עבודות בפרויקטים קטנים (סע' 62 ו-63 לסיכומי הנתבעת).

כך, אין בידי לקבל את טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה, יש להפחית מחוות דעת המומחה 10%-30%, וזאת כיוון שהתובעת ציינה כי ביצעה בין 70% ל-90% מהעבודות שנמסרו לה (סע' 61 לסיכומי התובעת).

סוף דבר לאור האמור, הסך הכולל לו היתה זכאית התובעת בגין העבודות הוא 268,330 ₪ (סכום חוות הדעת 233,330 ₪ בתוספת 15%), ובניכוי הסכום ששולם לתובעת על החשבון בסך 65,702 ₪ ובסך הכל 237,074 ₪ (₪202,628 ₪ בתוספת מע"מ).

רקע: עילת התביעה היא תאונת עבודה שארעה ביום 25.8.2007, במהלכה נפגע התובע בגופו בעת עבודתו כטייח.

התביעה הוגשה נגד מוסטפא כמעסיקו של התובע ונגד פרח כמזמין העבודה ובעל המקרקעין.

בעניינינו, מבקש התובע להיבנות מפסה"ד בע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבנלאומי הראשון לישראל (פורסם במאגרים) (2010), בו הותרה קבילותו של תצהיר שהוגש בבקשה למתן רשות להיתגונן, לאחר שהמצהיר נפטר ובטרם נחקר על תצהירו.

.". אם כן, המבחן הקובע בדיני נזיקין לעניין קביעת יחסי עובד ומעביד הוא מבחן השליטה הגמורה, המרות והפיקוח. בהתקיים מבחן זה, ייחשב בעל השליטה למעסיק גם אם מתכונת העבודה שקבע עם פלוני הנה של קבלן משנה תחתיו, ואף אם לצרכים אחרים לא ייחשב הוא כמעסיק (ע"א 1062/15 והבי והבי נ' חאלד כמאל נזאל (פורסם במאגרים) (2016)).

התובע טוען בתצהירו כי יש להניח בסיס שכר לעתיד בסך 12,000 ₪, וזאת לטענתו משהוא היה צפוי להתקדם בעבודתו ולנוכח השכר המקובל במקצועו.

...

לפי אישור המל"ל שצורף בדבר תשלומים ששולמו לתובע בגין גמלת נכות מאז הפגיעה, וכן תעודת עובד ציבור לעניין ערך הגמלאות שישולמו לתובע בעתיד , כפי שהוגשו ע"י המל"ל, ובעדכון הסכומים בסיכומיו, סה"כ הגמלאות ששולמו ישולמו לתובע עקב התאונה עומד על 1,345,737 ₪, כאשר התובע לא העלה כל טענה במישור זה. המסקנה היא כי תביעת התובע נבלעת בתגמולי המל"ל. מאחר שהתביעה נגד צדדי ג' נדחתה, אין התובע זכאי לתשלום 25% מהנזק.

סוף דבר: התביעה נגד נתבעות 2 ו-4, נגד פרח ונגד נתבעות 6 ו-7 – נדחות בהיעדר אחריות.

התביעה נגד מוסטפא נדחית, נוכח היבלעות הנזק בתגמולי המל"ל. תביעת השיבוב של המל"ל נגד נתבעות 2-7 – נדחית, בהיעדר אחריות.

ראיות מהימנות לכאורה המשיבה טענה בבקשה למתן הצוו, וכן בכתב התביעה, בתמצית, כי שימשה כקבלן משנה של המבקשת, לצורת הקמת פרויקט בנייה, וכי האחרונה חייבת לה כספים על פי הסכמי ההיתקשרות שבין הצדדים, כאשר סכום התביעה הועמד על סך של 375,000 ₪ (כך במקור).

במסגרת כתב ההיתחייבות הנ"ל (נספח ב' לבקשת הביטול) נרשם, בין היתר, כדלקמן- "אני הח"מ עליי סמיראת ... בעלים של חברת אסיליקו ... מאשר בזאת שקיבלתי 2 שיקים ... כנגד התחייבות שלי לסיים את כל עבודות השלד במבנה 412, 411, 410 לשביעות רצון המזמין עד לתאריך 5/8/2013 ובמגרשים 414, 413 יציקת ריצפה וגג עד לתאריך 5/8/2013.

הקבלן ימסור למזמין את השלדים כשהן נקיים, מושלמים ומוכנים לטיח.

המבקשת העלתה טענת קזוז לגבי "וילות ירוחם", וטענה כי בשל הליקויים והאיחורים מטעמה של המשיבה, המזמינה קזזה סכום של 185,000 ₪, מסך כל התחייבויותיה כלפי המבקשת (שהנה קבלן ראשי של המזמינה, בעוד שהמשיבה הנה קבלן משנה שנשכרה על ידי המבקשת, בהסכם "גב אל גב"), ולפיכך המבקשת הודיע על קזוז סכום זה כלפי המשיבה.

בנוסף הועלתה טענת קזוז בסך של 100,000 ₪ בגין עבודות שהיה על המשיבה לבצע, אך בוצעו על ידי המבקשת (הכנות לצנרת, חשמל, מיזוג אוויר ועוד), וכן לגבי סכום נוסף של 38,094 ₪ בגין עבודות נוספות שבוצעו ושולמו על ידי המזמינה.

מאזן הנוחות בבוא בית המשפט לבחון את מאזן הנוחות בין הצדדים עליו לשקול "האם בהערכת מכלול הסכויים והסיכונים הנילווים לתביעה העיקרית עלול אי מתן הצוו להסב נזק גדול יותר למבקש מכפי הנזק העלול להגרם ממתן הצוו למשיב המתנגד לו". בחינת מאזן הנוחות הנו בעקרו "מעשה של איזון אינטרסים ובענין זה נתון שיקול דעת רחב לערכאה הדיונית לשקול ולהחליט..." (רע"א 5288/07 דוד נפטי עיזבון בנימין ושולמית נפטי נ' באר טוביה מושב עובדים; פורסם במאגרים משפטיים).

...

מנהל המבקשת הצהיר כי הותרת צו העיקול הזמני על כנו, ובמיוחד על חשבון הבנק שלה, יקשה על המשך פעילותה, ולא נסתר בחקירתו לגבי עניין זה. לאור האמור לעיל, ולאחר שמצאתי כי המבקשת עוררה ספק לגבי קיומן של ראיות מהימנות לכאורה בבסיס פרשת התביעה, ככל שהדברים נראים בשלב זה, נראה לי שבמסגרת עריכת האיזון הראוי בין האינטרסים הנוגדים, יש מקום ליתן משקל של ממש לפגיעה שתיווצר בזכות הקניין של המבקשת, ככל שהצו יוותר על כנו, וגם מטעם זה יש מקום להורות על ביטולו.

הגם שתוחלת ההכבדה שיש להוכיח לצורך מתן צו עיקול זמני הינה מהנמוכות ביחס לסעדים זמניים אחרים (ראו- רע"א 7513/06 גב ארי פיתוח והשקעות בע"מ נ' אברהם וסילוה גייר; פורסם במאגרים משפטיים), עדיין היה של המשיבה להניח תשתית ראייתית של ממש, הגם שלכאורית, לצורך הוכחת רכיב ההכבדה, קרי- שככל שיינתן פסק דין כספי לטובת המשיבה יהיה עליה, לכל הפחות, לנקוט בהליכי הוצאה לפועל לצורך גבייתו, אלא שלא מצאתי כי המשיבה עמדה בנטל זה. התוצאה התוצאה היא כי צו העיקול הזמני שניתן בתיק זה מבוטל.

הנני מורה למזכירות להעביר את הסכום הנ"ל ישירות לב"כ המבקשת מתוך כספי הפיקדון שהופקדו בתיק על ידי המשיבה לצורך הוצאת צו העיקול הזמני.

לדבריו, המנוח היה בעל מקצוע מעולה, אולם עיקר עבודותיו היו עבדות בנייה, בלוקים, טיח, חרסינות וכל מה ששיפוצניק עושה.

חב' החשמל טוענת כי המקרה נופל לגדרו של תקנה 6(א) לתקנות הבנייה, בו נאמר: "הטיל המזמין את ביצוע הבנייה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבנייה לעניין תקנות אלה, והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבנייה מוטלות עליו". חב' החשמל טוענת כי המונח "יראוהו כמבצע הבנייה" מתייחסת לקבלן הראשי, וכך גם בכתב האישום כנגד מינהלי "גל שט" לפיו הורשעו בגין אי קיום החובה למנות מנהל עבודה מוסמך".

עדות פנחס גל בעמ' 7 לפרו' מיום 11.12.05) המצביעה כי "גל שט" היו הקבלן הראשי לבצוע העבודות של מחוז דן, ו"גל שט" העסיקה קבלן משנה אחד, שהיה "יהודה רשתות" וזאת לקטע צפוני מזרחי, כולל שער הכניסה לתחנה, דבר שאינו קשור לעבודה שבשלה ארעה התאונה.

סה"כ הפסדי תמיכה לתובעת הנם 3,506,904 ש"ח. הפסדי היורשים בשנים האבודות לאור ע"א 140/00 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר נ.החברה לשיקום ופתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד נח (4) 486, הוכרה עילת תביעה בגין יכולת ההשתכרות של הניזוק שנתקצרה תוחלת חייו באותן שנים שנגרעו ממנו עקב מעשה עוולה ובמקרה של מותו של המנוח, עוברת זכות התביעה בגין אובדן יכולת ההישתכרות באותן שנים לעזבונו.

...

בעדותו של המפקח על העבודה, המהנדס יצחק שרמן העיד כדלהלן: "אני מאשר שלא צורת האחסון גרמה לתאונה אלא הצורה שבה המנוח הוציא את הלוח הקצר...

מכאן המסקנה שלא צורת האחסון אלא העובדה שבעת שהניחו את הלוחות, לא מיינו אותם לערימות נפרדות לפי גודלם של הלוחות, באשר אם היו הלוחות ממוינים לשתי קבוצות נפרדות, לפי הגודל, כי אז לא היה צורך לדפדף בלוחות אלא להוציא כל לוח לפי מידתו, ללא צורך להרחיק את הלוחות האחרים.

נראה לי כי הרבו בסכום זה ואף שכר שעה של עובד שכיר אינו מגיע לסכום זה. מאחר ואין כבר צאצאים קטנים בבית מעמיד אני הסכום על סך 100,000 ₪.