הקבוץ התגונן וטען כי ניכוי הסכום בוצע בהתאם למודל ההתחדשות והציג תלושים לפיהם שילם לתובע (ולאישתו המנוחה, בעבר) את הסכומים המתחייבים, (סע' 18 לכתב ההגנה), טען כי הסכום אשר נוכה הנו פנסיה אשר מקבל המשיב מהמוסד לביטוח לאומי בגרמניה אשר הקבוץ רכש עבור המשיב בתחילת שנות השמונים, כפי שרכש לחברים אחרים בקבוץ, זו רנטה בעלת אופי פנסיוני ולכן מותרת בנכוי ועוד הסביר כי "לא גבה כספים המגיעים לתובע מכוח היותו ניצול שואה – וכפי שיפורט להלן, טענות התובע בענין זה מצוצות מן האצבע" (שם סע' 32 ).
אולם, משהוטל הנטל על כתפי הקבוץ ומשום שלא היו בפני בית משפט קמא נתונים בענין שיעור הרכיב אשר אינו ניתן לנכוי התקבלה המסקנה "גם אין בפני בית המשפט נתונים בענין השעור של הרכיב שניתן לנכוי, לטענת הקבוץ, מערך צרכיו של התובע כחבר בגיל פרישה על פי תקנה 3(ד)... אף אין בידי בית המשפט נתונים שיש בהם כדי לקבוע, ולו על דרך אמדנה, מהו החלק מהרנטה שמקבל התובע אשר משתייך לביטוח שנקנה...בנסיבות אלה, המסקנה - לאחר שני סבבי הוכחות – היא שהקיבוץ לא הרים את הנטל להוכיח סכום הניתן לנכוי מערך צרכי התובע כחבר בגיל פרישה, ודין תביעת התובע, לכספים שנוכו בטענה שמדובר בכספי ביטוח פנסיה, להיתקבל" סע' 61 פס"ד השני.
המשיב בתגובה טען כי הוכיח תביעתו, "המערער לא קנה פנסיה לחבריו אלא הטעיה את בית המשפט ביהמ"ש הנכבד בטענות לא מבוססות" (סע' 12 לנימוקי ערעור), כי פס"ד בעירעור הראשון קבע כי פס"ד הראשון ניתן בחוסר סמכות, (סע' 22), המשיב מקבל קצבה מחמת שהנו ניצול שואה על פי מספר זהוי שניתן לו ע"י השלטונות הגרמניים שכן שהנו ניצול שואה ואין לקבוץ אפשרות לנכות סכום זה מתגמול הפנסיה לו זכאי המשיב.
ראה גם :
"חברי השופט הנדל מציין בפסק דינו (בפיסקה 7) כי הנטל הועבר מכוח הנסיבות, ניסיון החיים והשכל הישר. אמירה זו משקפת לטעמי את ההלכה לפיה דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי ונטל השיכנוע להוכחות טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט" רעא 296/11 נג'אר נ' עליאן, עמ' 14 (ניתן ביום 23.2.2012)
כך גם במקרה שלפנינו, המשיב טען טענה מהותית כנגד הקבוץ ועליו הנטל להוכיחה – בנסיבות, לא עמד בנטל זה.
הדרך השניה – הגלגול השני היה בבחינת היזדמנות שניה אשר ניתנה למשיב על ידי בית משפט של ערעור לנסות ולהוכיח טענתו לפיה חלק מהתשלום הנו תוצאה של פיצוי הקודם לרנטה ואשר כלול בתוכה, פיצוי הניתן למי שסיבלו את רדיפות הנאצים.
...
אברהם אברהם, נשיא
כב' השופט ערפאת טאהא:
מקובלת עליי עמדתם של חבריי כי דין הערעור להתקבל תוך חיוב המשיב בהוצאות כמוצע על ידם.
מקובלת עליי אף קביעתו של חברי כב' השופט גדי צפריר, כי משהוכח על ידי הקיבוץ, כי משתלמת למשיב קצבה ברת ניכוי, הנטל להוכיח כי הקצבה כוללת מרכיב שאינו בר ניכוי מוטל על המשיב.
ברם, מאחר שלטעמנו לא נעשה במסגרת הגלגול הראשון בירור מעמיק באשר לטענת המשיב, כי הקצבה כוללת מרכיב שאינו בר ניכוי, ראינו לנכון להשיב את התיק לפתחו של בית המשפט קמא על מנת שתינתן בידי המשיב הזדמנות נוספת להביא את ראיותיו בעניין זה ולנסות להוכיח את טענותיו.
