כאשר זוהתה המנוחה לראשונה בקירבת המוצב, וכאשר, עקב תחילת הירי לעברה, הניחה את התיק שנשאה בקירבת המוצב, עובר למנוסתה – סברו החיילים כי מדובר בפעילות חבלנית עוינת של חדירה התקפית למוצב וניסיון לפוצץ בקירבתו מטען חבלה, והגיבו בהתאם בנוהל קרב של ירי והסתערות על המטרה.
לפיכך, במוקד ההכרעה בתביעת נזיקין זו עומדת התנהלותם בפועל של חיילי המוצב בכללותם, שלגביה כל עדות נוספת של סרן ר' הייתה נפסלת ממילא, בהיותה "עדות שמועה".
מתצלום האויר ת/2 כשלעצמו, ובודאי בצרוף ההמחשה של צלומי השטח מעמדת התצפית [מוצג 8], והסרטון שליווה את ביקורו של סרן ר' במוצב גירית, אשר צורף לתצהירו – עולה כי המדובר במוצב גבוה, הנראה בכל האיזור, אשר שוכן בטבורו של שטח מבודד נרחב, ומרוחק כ-200 מטרים מן הבית הקרוב ביותר, ולמעלה מ-500 מטרים מבית-הספר הקרוב ביותר.
למעלה מן הצורך אעיר כי בסירטון הנזכר נראות חבורות של תלמידות בדרך הרחבה המובילה לבית הספר.
הראיות שלפניי הביאוני, איפוא, לאותה מסקנה שאליה הגיע בית הדין הצבאי, בהכרעת הדין בעיניין סרן ר', לאמור:
"בביקורנו במוצב, לאחר שראינו במו עינינו היכן נימצאת שכונת תל-סולטן שממנה הגיעה המנוחה, והיכן נמצא בית הספר הסמוך לשכונה, שוכנענו מעל לכל ספק, כי המנוחה לא הייתה בדרכה לבית הספר בעת שהגיעה לשערי המוצב, שכן הדרך למוצב היא בכיוון שונה לחלוטין מהדרך לבית הספר. שוכנענו גם כי אין כל אפשרות ממשית שגורם תמים יגיע בטעות לקירבת המוצב, שכן בין המוצב לשכונה הסמוכה מפרידים כמה מאות מטרים של שטח חולי קשה לתנועה, וידוע לכל שמדובר באיזור ביטחוני מיוחד שאסור בתנועה" [שם, עמ' 76].
בהתאם לכך נקבע בחוק הנזיקים כי "טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית, כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה" [שם, סעיף 5(ב), אשר הוסף במסגרת תיקון מס' 8 לחוק הנזיקים מיום 16.7.12].
...
המסקנה כי החיילים נהגו שלא כדין משותפת, אפוא, לנקודות המבט של הוראות הפתיחה באש, של דיני הרשלנות ושל המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.
לפיכך, דין תביעת הנזיקין בגין מותה הטראגי של המנוחה – להידחות.
התביעה נדחית ללא צו להוצאות.
