שניהם ילידי גרמניה, אך בזמן שנוצר הקשר הראשון ביניהם היה המשיב תושב ארצות-הברית והעותרת היתה אזרח ותושב גרמניה המערבית.
העותרת הגישה כתב-הגנה וכן תביעה נגדית לתשלום מזונות.
אין חולקין על כך, שעד כה שום בית-משפט לא בארץ ולא בחוץ-לארץ, לא פסק בשאלה מי מההורים צריך להחזיק בילדה.
בפסק-דין זה קבע בית-המשפט, מפי השופט זילברג, בהסתמך על פסק-הדין הנ"ל בענין אמאדו, כדלהלן (בע' 1691):
"כדי לשלול את סמכותו של בית-משפט זה, חייבת המחלוקת להיות כנה, רצינית, בתום-לב, ולא רק מן השפה ולחוץ. במקרה שלפנינו אין מחלוקת רצינית בין הצדדים בנוגע לזכות שמירת הילד. המבקש (צ"ל המשיב), בכל היתנהגותו, הסכים לכך, כי הילדה תגור עם אמה בבית הוריה. הוא לא נקף אצבע כדי להשיג באמצעות בית-המשפט את חזקת הילדה. משמע, כי גם הוא נוכח לדעת, כי טובת הילדה הרכה הזאת דורשת, כי היא תישאר אצל אמה, ולכן-למטרת הבקשה שלפנינו-יש לראות את זכות המבקשת כאילו נקבעה לפני פנותה לבית-משפט זה." ב-בג"צ 10/60 (שוכמכר נגד שטרקס,) העתירה היתה של שני ההורים נגד הורי האישה.
לצורך כך נימנע אף אני מלדון בכל ההאשמות שהטיחו בעלי-הדין זה כלפי זה. יצויין רק שיחסה האדיש או אפילו השלילי של העותרת ליהדות אינו רלבאנטי לשאלת אם מסוגלת היא להיות אם לבתה ולהחזיק בה, בפרט במקום מושבה בנכר.
...
אני סבור שבנסיבות אלה, לפי מה שנפסק עד כה בבית-משפט זה, יכלה העותרת לזכות בצו רק לו היה מתברר, שלא היתה מחלוקת כנה ובתום-לב בין ההורים ביחס לכך שהילדה צריכה להיות בידי האם, כפי שהיה המקרה בענין אליאס, הנ"ל (בג"צ 195/59,).
ומי פתי יאמין שבמשך הזמן הנגזל בהליכי המשפט לא יצליח החוטף לקנות את לבו של הילד ולעורר בו רגשי רתיעה נגד ההורה שממנו חטף אותו? ומה יתנו לנו ומה יוסיפו לנו דברי התוכחה שהטיח חברי נגד החוטף, שבסופו של דבר נמצא נשכר? הדברים שהבאתי לעיל מהפסיקה האנגלית החדישה מראים לנו שעצם החטיפה הוא עוול בפני עצמו, שרק במקרים הנדירים ביותר (ולא אכחיש שבפרשת רואי, ראיתי מקרה כזה) מותר לבית-משפט זה להשלים עמו.
נראה לי שחובתנו ברורה.
מוטב שנחזור ללשון ההוראות הללו:
אפשר לומר על ילד המוחזק על-ידי אחד מהוריו בניגוד לצו של בית-משפט מוסמך, ישראלי או נכרי, שהוא נעצר על-ידי אותו הורה שלא כדין, אך בשום אופן אין לומר על הורה המחזיק בילד והוא מתדיין עם בן-זוגו או בת-זוגו על זכות השמירה בילדם שהוא עצר את הילד שלא כדין עוד מתחילת ההתדיינות, מפני שבסוף ההתדיינות מוצא בית-המשפט על-פי שיקול-דעתו שבן-זוגו ראוי להחזיק בו.
בנוגע לסייג להלכת אמאדו, שזכות השמירה על הילד צריכה להיות שנויה במחלוקת BONA FIDE אני מקבל את הפרפרזה של מונח זה בדברי השופט זילברג בפרשת אליאס (בג"צ 195/59,) ובדברי השופט ויתקון בענין רואי (בג"צ 95/62, בע' 1391-1392): שהמחלוקת צריכה להיות "כנה ורצינית".
בפרשת אליאס, לא היתה המחלוקת כנה ורצינית כי-"הוא (המבקש) לא נקף אצבע כדי להשיג באמצעות בית-המשפט את חזקת הילדה, משמע, כי גם הוא נוכח לדעת, כי טובת הילדה הרכה הזאת דורשת, כי היא תישאר אצל אמה, ולכן-למטרת הבקשה שלפנינו-יש לראות את זכות המבקשת כאילו נקבעה לפני פנותה לבית-משפט זה." מה שאין כן במקרה שלפנינו.
