תביעה על פיטורי עובד מבוגר והעסקת עובד חדש באותו שכר

גם באגף לחינוך מבוגרים בו הועסקה התובעת, פוטרו באותה שנה מורים רבים מעבודתם באולפנים, על רקע הליכי ההתייעלות הנובעים בין היתר מהתמעטות העולים.

אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי בנסיבות המקרה המסוימות שבנידון כפי שהוכחו בפנינו, יש ליתן תוקף להוראת סעיף 12 למכתב השיבוץ ולפיה, שיבוץ התובעת בדין יסודו, והוא מחייב את הנתבעת עד לסוף שנת התשס"ו. זאת ועוד, לעניין זה יש לזכור שגם אם סברה הנתבעת בזמן אמת שהתובעת היא עובדת חדשה בשנת התשס"ו, הרי שכפי שקבענו בפסק דיננו החלקי, לנוכח בטלות פיטוריה מהאולפן, נשמר לתובעת רצף העסקתה ומכאן שלא היה מקום שלא להמשיך את העסקתה בשנת התשס"ו. משכך הם פני הדברים, אנו נעתרים לעתירת התובעת לחיוב הנתבעת לשלם לה את מלוא שכרה בגין שנת התשס"ו בסך כולל של 31,476 ₪ למשך כל שנת הלימודים התשס"ו. באשר לעתירת התובעת לחיוב הנתבעת בתשלום פצויי הלנת שכר על שכר זה, הרי שבהנתן מועד הגשת התביעה שבנידון ( 16 לינואר 2007), ברי כי הזכאות לפצויי הלנה בגין שכר התובעת שעד לחודש ינואר 2006 היתיישנה מהבחינה המהותית.

לאור קביעותינו בפסק הדין החלקי ובפסק דיננו לעיל, נפנה להלן לידון בסעדים שנתבעו על ידי התובעת, ותחילה לסעד האכיפה שנתבע על ידי התובעת לחיוב הנתבעת להעסיקה בשנת הלימודים התשס"ז. באשר לסעד האכיפה שנתבע על ידי התובעת לחיוב הנתבעת להעסיקה בשנת הלימודים התשס"ז, יש לזכור כי כאמור, בפסק דיננו החלקי מיום 1.6.10 קבענו בדיעבד כי לא היה תוקף לפיטורי התובעת מעבודתה באולפן ועל כן לא חל נתק ברציפות עבודתה של התובעת כמורה קבועה בנתבעת.

...

לאחר שנתנו דעתנו למהות הפגמים שנפלו בעניין פיטוריה של התובעת מהאולפן ולמהות הפגמים שנפלו בעניין פיטוריה מבית ספר אמירים, לנזק המצטבר שנגרם לתובעת בשל אותם פגמים מצטברים, למשך עבודתה של התובעת באולפן ובבית הספר אמירים ולהיקף משרתה והשתכרותה של התובעת בשתי התקופות - הגענו לכלל מסקנה כי הסעד הראוי בגין פיטוריה של התובעת מהאולפן, הוא פיצוי בגובה של 18 משכורות ואילו הסעד הראוי בגין פיטוריה של התובעת מבית הספר אמירים, הוא פיצוי בגובה של 15 משכורות.

אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך של 63,505 ₪ בגין פיטוריה שלא כדין מעבודתה באולפן, ובנוסף לכך לשלם לתובעת פיצוי בסך של 39,345 ₪ בגין פיטוריה שלא כדין מעבודתה בבית הספר אמירים.

סוף דבר – אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שעתירתה של התובעת למתן סעד אכיפת יחסי עבודה – נדחית.

עוד הודע בתחילת ישיבת ההוכחות כי נתבעת 2 לא תתייצב בהתאם להסכמת הצדדים וכפי שציינה באת כח התובע:"מאחר ומדובר באשה מבוגרת אכן אמרתי לחברי שאני מוותרת על חקירתה היות ולא רציתי להטריחה" (עמ' 11 שורות 8-9 לפרוטוקול).

בתאריך 1/10/18 התחיל התובע לעבוד אצל מעסיקה חדשה, היא חברת ש.ה.ב בע"מ. להלן הפלוגתות הדורשות הכרעה: א. האם נימסרה לתובע הודעה על תנאי העסקה? ב. האם יש להרים את מסך ההיתאגדות כלפי הנתבעים 2-3? האם תלושי השכר פקטביים והאם נימסרו כדין לתובע? האם שכרו של התובע נפל משכר מינימום? ה. האם הנתבעת הפקידה לתקופת הפנסיה בחסר? ו. האם התובע זכאי להפרשי דמי הבראה? ז. האם התובע זכאי לפדיון ימי חופשה? האם התובע פוטר שלא כדין והאם הוא זכאי לפצוי עקב הפרת הסכם עבודה, עוגמת נפש ואובדן הישתכרות? ט. האם התובע זכאי לפצויי פיטורים? י. הם התובע זכאי לחלף הודעה מוקדמת? האם זכאית הנתבעת להחזר תשלום דמי המחלה עבור חודש ספטמבר 2019? האם זכאית הנתבעת לפצוי בגין היתנהגות שרירותית? האם נימסרה לתובע הודעה על תנאי העסקה? לטענת התובע לא נימסרה לו הודעה לעובד כדין, ועל כן יש לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לו פיצוי בסכום של 5,000 ₪.

עם זאת וחרף אי תחולת סעיף הפצוי בעיניינו של התובע עדיין יש להמשיך ולבחון את שאלת מסירת ההודעה שכן לאי מסירתה ישנה נפקות בדבר נטל ההוכחה, ובהתאם לאמור בסעיף 5ב לחוק הודעה לעובד: "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובילבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971". ומן הכלל אל הפרט - הנתבעים הציגו העתק של הודעה לעבוד משנת 2018, זאת בעוד היה עליהם למסור את ההודעה לעובד בתוך 30 ימים מתחילת העסקתו, כאשר לא מצאנו לנכון לקבל את הסבר הנתבעים כי ממילא התובע היה מודע היטב לתנאי עבודתו מאחר והדבר הוסבר לו בע"פ ומאחר וקיבל תלושי שכר.

וראו לעניין זה בר"ע (ארצי) 34058-04-20 ד.ק.א. ניקיון ורעיון בע"מ - EMBET DEMEKE (פורסם בנבו, 13.07.2020) - "כפי שנפסק לא אחת, שעה שהמעסיק לא ביצע קזוז דמי הודעה מוקדמת לעובד בזמן אמת, ניתן לראות בהתנהלותו משום ויתור על זכות הקזוז והוא מנוע מלחזור בו רק משום שהוגשה כנגדו תביעה על ידי העובד (ראו בין היתר: ע"ע (ארצי) 155/06 לביא - ארקיע קוי תעופה ישראליים בע"מ (25.6.2009); ע"ע (ארצי) 41354-02-16‏ ‏מלכה - טרייל סוכנויות בע"מ ‏(9.1.2019)). אמנם, תתכנה נסיבות ספציפיות בהן תיתקבל דרישה בדיעבד לקזוז של דמי הודעה מוקדמת מצד המעסיק, כגון במקרה בו הויתור הותנה בהתחייבות שלא קוימה מצד העובד (ע"ע (ארצי) 23121-03-18‏ ‏אשכול פרוייקטים (ש.ר.ד.) בע"מ – סויטי (5.11.2019) או סויג מלכתחילה על ידי המעסיק‏, אולם נסיבות אלה לא היתקיימו במקרה שלפנינו." ויובהר, לא מצאנו ממש בטענת הנתבעת כי קזזה דוקא את הסכום הנ"ל מהתשלום האחרון המגיע לתובע שכן הדבר אינו עולה מתלושי השכר ויתרה מזאת, אם הייתה הנתבעת בוחרת לבצע קזוז של דמי ההודעה המוקדמת, הרי שהיא הייתה מקזזת את מלוא הסכום, דבר שלא ביצעה ותחת זאת שילמה לתובע את מלוא השכר המגיע לו עבור חודש אוגוסט 2018.

...

אשר לטענת הנתבעת לפיה התובע נטש את מקום העבודה, גם אם היינו קובעים כי התובע לא מסר הודעה מוקדמת כדין, הרי שיש לכך סעד במסגרת קיזוז דמי הודעה מוקדמת ואין לחייב את התובע בגין האמור פעמיים; לנוכח האמור לעיל הרינו קובעים כי גם טענת הקיזוז בגין רכיב זה - נדחית.

סוף דבר- לנוכח כל האמור לעיל ומשדחינו את התביעה כנגד נתבעים 2-3 וכן משקיבלנו אותה, בחלקה הקטן, ביחס לנתבעת וכן משדחינו את טענות הקיזוז שהעלתה האחרונה הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים: א. סך של 5,000 ₪ בגין פגמים בתלושי השכר.

הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד- בנסיבות הענין והואיל ומחד התביעה נדחתה בחלקה הארי ביחס לנתבעת ונדחתה על הסף ביחס לנתבעים ומאידך בהתחשב בכך שמצאנו פגם בתלושי השכר ובכך שהתובע כבר חויב בגין תיקון כתב תביעתו, החלטנו שכל צד יישא בהוצאותיו.

במסגרת תביעתו, עותר התובע לפצוי בגין פיטורים שלא כדין ללא עריכת שימוע, פיצוי בגין הפליה מחמת גיל וכן זכויות סוציאליות שונות המגיעות לו, לטענתו, בהן: הפרישי פצויי פיטורים, הפרשות לקרן פנסיה, תוספת ותק, קרן הישתלמות, דמי ביגוד, הפרישי שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות ופצוי בגין אי מתן הודעה לעובד.

עוד טוען התובע כי הסיבה היחידה לפיטוריו לא הייתה קיצוצים, אלא גילו המבוגר (ס' 16-19 לכתב התביעה) על כן, פיטוריו נעשו שלא כדין ובנגוד לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שויון הזדמנויות").

בסיכומיו חזר התובע על טענותיו כי הופלה מחמת גילו ופוטר בהעדר שימוע, כי יש להחיל בעיניינו את צו ההרחבה בענף רשתות המזון, כי על הנתבעת לשלם לו פצויי פיטורים גם בגין תקופת עבודתו מיום 1.6.2004 וכי יש לחייב אותה בתשלום יתר הזכויות שתבע.

הנתבעת טענה במענה לטענות התובע, כי התובע נקלט לעבודה אצלה כעובד חדש לכל דבר ועניין רק ביום 1.1.2005 (ס' 2 לכתב ההגנה).

בסעיף 6.8 לצוו ההרחבה בענף רשתות שיווק המזון נקבע: "החל מהשנה הרביעית עובד יהיה זכאי לתוספת ותק של 1% לשנה על שכרו ועד תיקרה של 35 שנות ותק. תוספת הוותק תחושב על בסיס המשכורת של העובד, בשיטת ריבית דריבית". בסעיף 3.1.3 לצוו ההרחבה בענף רשתות שיווק המזון נקבע: "לצורך חישוב זכויות עובד התלויות בוותק על פי צו זה, יחשב ותק העובד מתחילת העסקת העובד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה ולא ממועד תחילת צו זה...". בהתאם להוראות אלו, זכאי היה התובע לתוספת ותק של 1% מהשכר החל מהשנה הרביעית לעבודתו, כלומר מחודש 01/2009, אלא שהתביעה עבור תקופה זו היתיישנה ואף אין בידינו נתונים לחישוב.

...

על כן, התיישנה התביעה ברכיב זה ודינה להידחות.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, הגענו למסקנה כי דין התביעה להידחות במלואה.

על אף שדחינו את התביעה במלואה, כפי שפורט לעיל, מצאנו לפנים משורת הדין, שלא לחייב את התובע בתשלום הוצאות לנתבעת, בשל העובדה כי מדובר בגמלאי ולאור וותקו הרב במקום העבודה.

לטענת התובע, השיקול של הנתבעת לפטר אותו אינו עקב צימצום, התייעלות או הנובעים מהיתנהגות התובע כנטען בכתב ההגנה, אלא לצורך רענון שירותיו של המעסיק ובכך להיפטר מהעובדים המבוגרים.

הנתבעת ביקשה בנסיבות אלו לסיים העסקתו של התובע בהסכמה, תוך תשלום מענק מיוחד ובכפוף לחתימתו על הסכם פרישה, אשר כלל סעיפי ויתור וסלוק תביעות, אך התובע סרב להצעות הנ"ל, תוך שהוא מיתעקש לקבל מכתב פיטורים ומעלה דרישות למענק של עשר משכורות נטו, כפי שתבע בבית הדין מלכתחילה, בטרם הסיר רכיב תביעה זה. (בפרוטוקול השימוע מיום 17.12.19 נספח נת 27 עולה הצעתה של הנתבעת לתובע לסיים העסקתו בהסכמה הכולל מענק מיוחד של 8 חודשים אך התובע סרב לה).

אמנם, נטל ההוכחה הוגדר בסעיף 9(א) לחוק השויון: "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בנגוד להוראות סעיף 2... לעניין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". כאשר מדובר בתביעה שבה נטען שהעובד פוטר בנגוד להוראות חוק השויון, הרי שלצורך העברת נטל ההוכחה למעסיק לפי סעיף 9 לחוק זה, די בכך שיוכיח כי לא הייתה במעשיו סיבה לפטרו על מנת להעביר את נטל השיכנוע למעסיק.

בשולי הדברים ומבלי להכנס יתר על המידה בסוגיות של מסוי יצוין, כי סעיף 9(7א)(ז) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], תשכ"א- 1961, מקנה לכאורה את האפשרות לעובד להודיע למנהל רשות המסים שברצונו לבקש חזרה את פצויי הפיטורים פטורים ממס, ככל שאינם עולים על התיקרה שמציב הסעיף.

...

מכל האמור לעיל, דין תביעתו של התובע בגין עילה זו להידחות.

סוף דבר התביעה נדחית.

התובע ישלם לנתבעת תוך 30 יום הוצאות משפט בסך 8,000 ₪.

הנתבעת פיטרה את התובע ללא מתן הודעה מוקדמת (5,700 ₪) ולא שילמה לו פצויי פיטורים (68,400 ₪) (לצורכי אגרה הועמד רכיב זה על סך 30,000 ₪).

עו"ד סאנע: 55? כשאתה יוצא כשאין לך יותר, כאילו אני שואל שאלה כללית זה לא, המבוגרים שיוצאים בלי היתר הם יוצאים באותו מסלול של העובדים הרגילים? העד, מר ס. ג'עפרה: אם אין לך מה. אתה לא יוצא.

זאת עוד, הנתבעת המשיכה להעסיק עובדים אחרים מהרש"פ. לא זו אף זו, בכתב התביעה נטען ע"י התובע כי הוא עבד בקריית-גת אך מהראיות התחוור כי התובע לא עבד בקריית-גת והנתבעת אינה עובדת כלל בקריית-גת. יוער כי ב"כ התובע ניזון בעת הגשת התביעה מפי מרשו כך שמידע זה נכתב מפיו של התובע.

(עמ' 34 לפ') לטענת התובע על פי עדות אלכס מרבית התקופה הרלוואנטית העד לא היה בארץ, ברם על פי עדות אלכס משנת 2016 חזר לעבוד אצל הנתבעת עד 2019.

אולם מדובר בטענה חדשה של התובע בדיון ומשכך, הנתבעת לא יכלה להיתגונן בפני טענה זו ולהביא עדים בנוגע לכך.

מר בועז: אף אחד לא התלונן אף פעם שהשכר שלו הוא 120 שקל או שהוא לא מקבל, (עמ' 56 לפ') לא זו אף זו, אם סבר התובע כי ייתכן שמר סאלם ג'עפרה לוקח את כספו, מדוע לא תבע גם אותו, או רק אותו, ומדוע לא טען זאת בכתב התביעה? בכל מקרה מדובר בתקופה שהתיישנה (2012).

...

הכרעה לאחר ששמענו את העדים, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות.

הוא עושה העברות ואני מחליט לפועלים, נותן להם את ההוראות של ההעברות.

סוף דבר התביעה נדחית.

התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום.