תביעה מנהלית לפיצויים בגין ביטול זכייה במכרז ציבורי

דיון והכרעה: השאלה המשפטית המונחת בפניי היא אם בית משפט זה מוסמך לפסוק פיצויים בגין אי זכייה במיכרז צבורי.

תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבימ"ש לעניינים מינהליים (פס' 21 בעיניין קוטלרסקי); הבחנה בין שלב המיכרז לשלב החוזי: מי שזכה במיכרז עובר לשלב החוזי, ותביעתו מקומה בביהמ"ש האזרחי; הבחנה בין עילות מתחום דיני המכרזים לעילות מתחום הדין הפרטי-הכללי: טענות מתחום דיני מכרזים יידונו בבימ"ש לעניינים מינהליים, ועילות מתחום המשפט הפרטי יידונו בביהמ"ש האזרחי הרגיל; אם ניישם את שלושת המבחנים על המקרה בו עסקינו נגיע למסקנה ברורה לפיה אין מקום התביעה בבית משפט אזרחי, הרי המדובר כאמור בתביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז, כך שמקומה של תביעה כאמור להידון בבית משפט לעניינים מינהליים.

...

יישום הכללים שנקבעו בעניין צ'רני ובן ארי בנסיבות המקרה דנן, מביא לכלל מסקנה שהסמכות העניינית מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים.

טענות אלו הן טענות מנהליות מובהקות, ובהצטרפותן לעילות הנטענות, של רשלנות ופיצויי קיום, יש בכל אלו כדי להביא למסקנה לפיה היסוד הדומיננטי שבתביעת התובעת הינו היסוד המנהלי.

ניסוחה של התובענה כפי שנוסחה, והגשתה לבית משפט זה היא ניסיון לעקוף את התקיפה הישירה של שיקול הדעת המנהלי של וועדת המכרזים, ואין מקום להתיר עקיפה דיונית זו. לאור על האמור, אני מקבלת את בקשת הנתבעת, ומורה על סילוק התביעה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית.

גם במצב דברים זה, תקיפה מינהלית ישירה שקודמת לתביעת פיצויים משרתת שמירה על שילטון החוק במובן של תיקון הפגם והתקשרות עם הגורם הראוי, חיסכון במשאבי ציבור ושמירה על הקופה הציבורית מפני תשלום כפל.

בית המשפט שם פסק כי התובענה המינהלית הוגשה בשיהוי, ובנוסף קיימת מניעות משום שהתובעת לא הגישה עתירה מנהלית בגין ביטול זכייתה במיכרז.

באותו מקרה קדמה לתביעה עתירה מינהלית שנדחתה עקב "מעשה עשוי", תוך שבית המשפט חייב את הרשות בהוצאות העותרת וציין כי על הרשות לנהל מו"מ עם העותרת על גובה הפצוי בגין אי זכייתה במיכרז.

...

אין בידי לקבל את טענת התובעת כי פעלה למיצוי זכויותיה במסגרת של עתירה מינהלית, כנדרש בהלכה הפסוקה.

סוף דבר – התובענה המינהלית נדחית על הסף.

התובעת תשלם לנתבעות הוצאות משפט בסך 25,000 ₪.

נקבע כי בהתאם לדרך המלך, מציע שטוען כי היה צריך לזכות במיכרז, נידרש לפעול למימוש הזכייה הנטענת באמצעות הגשת עתירה מנהלית לתיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות, וזאת קודם להגשת תובענה מנהלית לפיצויים שעילתה בטענה זו. לצד זאת, נפסק כי אין מדובר בכלל מוחלט, וכי יתכנו מקרים חריגים שבהם המנעות מלפעול לאכיפת הזכייה הנטענת במיכרז באמצעות עתירה מנהלית, לא תוביל לחסימת האפשרות להגיש תובענה מנהלית לפיצויים כספיים.

קרי, מישתתף שהיה זכאי על פי דין לזכות במיכרז, אך מחמת שלא ניתן לקבל סעד של זכייה במיכרז – אם מחמת ביטול המיכרז אם מחמת שהעבודה כבר נימסרה לאחר – מבקש להמיר את העתירה בתובענה לפיצויים.

כמו כן, אין מקום להיזדקק כעת לשאלת זהותם של הנתבעים הנדרשים לתובענה מנהלית לפיצויים, בשים לב לכך שתובענה כאמור טרם הוגשה (לסוגית צרופם של נתבעים פרטיים לתובענה מנהלית לפיצויים שעילתה במיכרז צבורי, ראו באופן כללי: ע"א 4564/19 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (14.6.2021), פס' 37-38).

...

מוסכם כי הדיון חוזר לוועדת המכרזים בנושאים שפורטו בפסקה 1 לעיל ובהם בלבד, כאשר בנוגע ליתר טענות העותרת העתירה נדחית.

תמיכה למסקנה האחרונה ניתן למצוא בעע"ם 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל (1.12.2014).

בהתחשב בכל אלה, המסקנה היא כי דין העתירה שבכותרת להימחק מחמת הפיכתו של המסלול האכיפתי לתאורטי.

סוף דבר נוכח מכלול הטעמים שפורטו, העתירה שבכותרת נמחקת מחמת הפיכת הסעד האכיפתי לבלתי אקטואלי, ובלא הכרעה במחלוקות בין הצדדים לגופן.

בהקשר זה נקבע בפסיקה כי: "פגמים בנסוח מיסמכי המיכרז, כגון חסרים או סתירות, שארעו עקב התרשלותה של הרשות, מזיקים לכל הצדדים להליך המיכרז ויכולים לעתים להביא אף לביטול המיכרז. ואולם אף אם הפגמים אינם עולים בחומרתם כדי הצדקת ביטול המיכרז, הרי שהם עלולים, בנסיבות מסוימות, לגרום למשתתפים במיכרז להוציא הוצאות מיותרות, ובנסיבות אלו הרשות מפרה את חובתה כלפי משתתפי המיכרז, ואף ייתכן כי היא גורמת להם נזק שהוא בר-פיצוי. כך לדוגמה עלול ניסוח פגום של מיכרז לגרום נזק בכך שיעודד את האזרח להגיש את הצעתו למכרז שממילא אין לו סיכוי לזכות בו. במקרה כזה, לו נוסח המיכרז באופן הולם, היו נחסכות מהאזרח ההוצאות שהוציא לשם הכנת הצעתו, ואולי גם נזקים עיסקיים או מסחריים אחרים. ודוק, אין מדובר בעילה נזיקית או חוזית דוקא אלא בעילה מינהלית הנעוצה בהתנהגות הרשות, ועל-כן יש להבחין בין הפצוי בגין נזק זה לבין הפצוי בגין נזק שניגרם למי שהיה ראוי כי יזכה במיכרז [...]" (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תיכנון תיאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 166- 167 (2004); ראו גם: עע"ם 9660/03 עריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 265 (2005); דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים צבוריים – בין זכויות לתמריצים" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 957, 974-973 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021) (להלן: ברק-ארז, סעדים כספיים)).

המערערת מציינת כי דרישתה היא לקבל פיצוי בגין הסכום שחולט ולא הושב לאחר ביטול זכייתה ומשכך יש לראות בכך "תובענה לפיצויים שעילתה במיכרז" שיש לבררה כתובענה מנהלית בהתאם לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לענינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים).

...

כל מסקנה אחרת הייתה מובילה לכך שהיינו מאפשרים למערערת להכניס "דרך החלון" את הטענות שפסק הדין בעניין ביטול הזכייה הוציא "דרך הדלת". עד כה דנתי בפגמים הנוגעים לניסוח המכרז ולחוזה התשתיות.

בשים לב לכך ובהינתן הכלל לפיו יש לפרש בצמצום את ההליכים הנדונים בבית המשפט לעניינים מנהליים כתובענה מנהלית, אני סבורה כי המסלול המתאים לניהול הליך שעניינו חילוט ערבות במכרז הוא עתירה מנהלית.

במקרה הייחודי שלפנינו, בהינתן הקביעות השיפוטיות החלוטות בהליכים הקודמים, תוצאה זו מקובלת עליי.

ענינים מנהליים" - ענינים הנוגעים לסכסוכים שבין אדם לרשות; "רשות" - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים צבוריים על פי דין" (הדגשה שלי – הח"מ).

"ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים "לתובע שאמור היה לזכות במיכרז ולא זכה בו שלא כדין" (פסקה 21),.

...

לכך אוסיף כי דומה אולם כי העובדה שהתביעה הוגשה נגד אחד מחברי הוועדה להבדיל מתביעה נגד כל חברי הוועדה, תומכת אף היא במסקנה שהתביעה הינה בעלת "צליל" אזרחי ולא בעלת "צליל" מנהלי.

לאחר שעיינתי בכתב התביעה מצאתי כי "הצליל" של הטענות בתיק דנן הינו צליל אזרחי וכי המרכיב הדומיננטי בתביעה הינו המרכיב האזרחי, ולפיכך אני סבורה שלבית משפט זה יש סמכות עניינית לדון בתביעה.

לסיכום אשר על כן אני דוחה את הטענה בדבר העדר סמכות עניינית.