בכל הנוגע למחלוקת בין התובעים לעו"ד גוטר על ביהמ"ש להכריע בשאלה האם ייצג עו"ד גוטר את התובעים בהסכם המכר והאם חלה עליו אחריות בגין היתנהלותו מול התובעים והאם זכאים התובעים לפצוי בגין הנזקים הנטענים על ידיהם, מעו"ד גוטר.
עומדת על כך פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן) 599:
"בנגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תיקרה או גבול עליון לפצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מיצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את ניזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית-המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שניגרם לו בפועל, לפי סעיף 10, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את נזקו, אולם אין הוא מוגבל בתיקרת הפיצויים המוסכמים ואף אינו צריך לחשוש להפחתתם".
ויודגש- שככל שמדובר בפצוי בגין ראשי נזק שונים, אין כל מניעה לבקש הן פיצוי מכח ס' 10-14 והן פיצוי מוסכם, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפצוי המוסכם לבין הפצוי האחר (ראו למשל ע"א 628-87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, מו(1) 115 בעמ' 122; ע"א 2489-90 דינה גורנשטיין נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק).
פיצוי בגין עוגמת נפש
במסגרת התובענה שלפניי עתרו התובעים לחייב את הנתבעים לפצותם גם בסך של 100,000 ₪ בגין עוגמת נפש ופצוי לא ממוני, בשל אובדן הרווחה והנוחות החיים בבית בגין הליקויים , החריגות, אי ההתאמה והטרחה הרבה שנגרמה להם בשל הפרת ההסכם.
לאחר ששקלתי את היתנהלות הצדדים, ועיינתי בתצהירי הצדדים, הסיכומים מטעמם, ובשים לב כי ההסכם בין הצדדים, לא היה חוזה שמטרתו, הנאה, אלא חוזה מכירת נכס וכי בסופו של יום, יכלו התובעים להתגורר בנכס ברווחה, על אף חריגות הבניה, והחריגות בשונה מליקויים בנכס, לא פגמו ביכולת התובעים להתגורר בנכס ומאידך, המתח הרב, הצער והמתחים אותם חוו התובעים, עד להסדרת כלל החריגות באמצעות היתרי בניה ושינוי תב"ע, הגעתי למסקנה כי הפצוי הראוי בגין נזק לא ממוני לו זכאים התובעים, הנו 10,000 ₪.
...
בכל הנוגע להחתמת התובעים על בקשה לרישום הערת אזהרה, נספח ד' לכתב התביעה, אכן בטופס מופיע כי פרטי המטפל הם עו"ד גוטר ואין מחלוקת כי עו"ד גוטר אכן אימת את חתימות התובעים על הבקשה, אולם לאחר ששמעתי את הסברי עו"ד גוטר בדיון בפניי לפיו הוא פעל על מנת להגן על התובעים ומתוך אחריות כלפיהם (ראה עמ' 35 שורה 29 ואילך) הגעתי למסקנה כי אין בהחתמת התובעים, לבקשה לרישום הערת אזהרה, כדי ללמד כי עו"ד גוטר ייצג אותם בעסקת המכר.
הצגת המצב כאילו הוסכם שעו"ד גוטר ייצג את התובעים ללא כל תשלום, הינה מיתממת וחסרת תום לב.
נוכח כל האמור לעיל, ובשים לב כי עדותו של עו"ד גוטר הייתה הגיונית, מהימנה, קוהרנטית ותואמת את כל המסמכים שהובאו בפניי, אני קובעת כי עו"ד גוטר לא ייצג כלל וכלל את התובעים בעסקת המכר וכי התובעים החליטו על דעתם, שלא להיות מיוצגים ע"י עו"ד מטעמם, ובשל כך דין כל התביעה כנגד עו"ד גוטר להידחות.
סיכום:
נוכח כל האמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעים 1-4 ביחד ולחוד לשלם לתובעים ביחד ולחוד, סך כולל של 148,192 ₪ ( עלויות ההסדרה ) כשהם נושאים ריבית והצמדה מיום 2/3/22 ( מועד הגשת הבקשה להוספת ראיות) ועד התשלום בפועל ואילו סך של 10,000 ₪ ( פיצוי בגין עוגמת נפש) ישולמו ע"י הנתבעים ביחד ולחוד לתובעים בתוך 30 יום מהיום ואם לא, הסכום יישא ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.