תביעה להכרה ביחסי עובד-מעסיק בדיעבד במיקור חוץ

  הנתבעות 1 ו-2 הגישו כתב הגנה, בו התגוננו מפני תביעת התובע להכיר ביחסי עובד- מעסיק, וטענו כי מדובר בהתקשרות עסקית/מסחרית בין שתי חברות, הנתבעת 1 והחברה הפרטית שבבעלות התובע.

הבחינה תהא:  האם "מיקור החוץ" מונע "מערכת אישית ואנושית בעבודה" (ע"ע 478/99 יצחק חסידים נ' עריית ירושלים ואח', סע' 25 לפס"ד מיום 13.1.11, והשווה לע"ע 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי נ' אליהו דיין, סע' 31 לפס"ד מיום 24.4.12)   בשאלת יחסי עובד ומעסיק, המכריע את הכף הוא "התמונה הכוללת" (ע"ע 26622-01-16 דורון בירג נ' לנדמרק ואן טוריס, סע' 18 לפס"ד מיום 28.8.18 מפי כב' השופט רועי פוליאק).

    יודגש שוב, כי בית הדין הארצי,  גם בפסיקה מהעת האחרונה (פרשת סלקום הנ"ל), הדגיש כי מי שרוצה לקבוע בדיעבד כי נתקיימו יחסי עובד ומעסיק, למרות סממנים רישומיים והתקשרות פורמאלית המלמדת אחרת (במקרה דנן היתקשרות בין שני תאגידים), עליו נטל הראיה.

  לעניין התביעה האישית כנגד נתבעים 2 ו-3, משקבענו כי אין סמכות לבית הדין לידון, משום שכל ההיתקשרות הייתה היתקשרות "עסקית" ולא "יחסי עובד ומעסיק אותנטיים" , אזי ממילא תדחה גם התביעה האישית כנגדם, בהיעדר סמכות מהותית לבית הדין לידון בה.   סוף דבר:   כאמור, משלא קוימו "יחסי עובד ומעסיק", ממילא לא ניתן להענות לתביעות הנובעות מיחסי עבודה;  והתביעה כולה דינה להיכשל.

...

לא מדובר ב"עובד מוחלש", שאינו בקיא בזכויותיו, ומנוצל על ידי מעסיקו בשל כך.     מכל המקובץ עולה, כי מערכת היחסים בין התובע, באמצעות החברה שהקים והפעיל, לבין הנתבעת 1, הייתה מערכת יחסים מסחרית במהותה והתנהלותה, כמקובל בין "נותן שירות" ל"מקבל שירות".

לאור זאת, דין תביעתו של התובע להכיר בו כ"עובד"  של הנתבעת 1 – להידחות, וממילא אין לביה"ד לעבודה סמכות מהותית לדון בסכסוך הנוכחי.

  לעניין התביעה האישית כנגד נתבעים 2 ו-3, משקבענו כי אין סמכות לבית הדין לדון, משום שכל ההתקשרות הייתה התקשרות "עסקית" ולא "יחסי עובד ומעסיק אותנטיים" , אזי ממילא תידחה גם התביעה האישית כנגדם, בהעדר סמכות מהותית לבית הדין לדון בה.   סוף דבר:   כאמור, משלא קוימו "יחסי עובד ומעסיק", ממילא לא ניתן להיענות לתביעות הנובעות מיחסי עבודה;  והתביעה כולה דינה להיכשל.

המדינה- נתבעת 1, ביקשה לדחות את התביעה גם מחמת שלא היתקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת למדינה לכתחילה ובדיעבד, וגם מחמת שאינה עונה לקריטריונים של "חוזה כלכלנים". המדינה טענה למיקור חוץ אותנטי עם הנתבעת 2.

עוד יודגש כי גם עת הכיר בית הדין ביחסי עובד ומעביד לא עשה זו רטרואקטיבית אלא ממועד הגשת התביעה בלבד.

...

התביעה נדחית.

התביעה על כל ראשיה ורכיביה נדחית.

לאחר ששקלנו ,לנוכח תוצאת ההליך מצאנו לפנים משורת הדין לפסוק כי כל צד ישא בהוצאותיו.

עניינה העקרי של התביעה דנן הוא הכרה בדיעבד ביחסי עובד - מעסיק בין התובע ובין בנק לאומי לישראל בע"מ, בגין תקופה של למעלה מ-15 שנים, בסיטואציה של היתקשרות על דרך של מיקור חוץ (תחילה כעובד של חברה שנתנה שירותים לבנק ובהמשך כקבלן עצמאי מטעם נותני שירותים לבנק).

מערכת יחסי עבודה משולשים זו נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – "מיקור חוץ" של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקור למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לבצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (כאמור בע"ע 478-09 יצחק חסידים נ' עריית ירושלים (13.1.2011), להלן: "פסק דין חסידים").

...

ביום 14.7.2016 הגיש התובע תביעה זו כנגד הבנק להכרה בו כעובד קבוע של הבנק ולתשלום זכויות כספיות עקב כך. ביום 19.1.2017 הוגש כתב ההגנה מטעם הבנק בו נטען כי התובע לא היה עובד שלו אלא מדובר במיקור חוץ אותנטי וכי יש לדחות את התביעה.

במקרה דנן, אמנם התובע נתן לבנק שירותים באמצעות חברות השירותים במשך למעלה מ-15 שנים ולא הוכח כי מלבד הבנק התובע נתן שירותים ללקוחות אחרים, והגם שהרושם המתקבל הוא כי ההתקשרות עמו הסתיימה באופן פתאומי (לתובע נשלחה הודעה על ידי מטריקס כי עבודתו בבנק מופסקת לאלתר בהודעת ווטסאפ ביום 7.2.2016 וזאת לאחר שסיפק לבנק שירותים במשך שנים רבות), אין אנו סבורים כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי דופן שלפי מבחן הפסיקה (כאמור בפסק דין דוד שושן) יש להעניק לתובע את המבוקש על ידו.

] לסיכום לאחר שקבענו שאין יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, אין לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בתביעה ולכן, היא נדחית על כל רכיביה.

בקשת התובע כי התביעה תועבר לבית המשפט המוסמך במקום שתימחק מחוסר סמכות עניינית – נדחית.

האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להיתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קבוציים, צוי הרחבה וכיוצ"ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההיתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה "מצרך". בחינה זו צריכה להעשות תוך היתחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ובין היתר יש לבחון: "האם העובד מפסיד ייצוג אירגוני כתוצאה ממיקור החוץ; ......; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קדומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר." אחד מהעקרונות החשובים ביסוד השיטה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם הנו עיקרון "הזמניות". ההבנה היא, שעשויים להיות מצבים בהם נידרש המעסיק נידרש לתגבר את כוח האדם שברשותו באופן נקודתי וזמני, והדרך היעילה לכך, הנה באמצעות חברות כוח אדם.

עוד נוסיף כי ראוי לעניננו להקיש גם מהנימוקים שהובאו (בביה"ד האיזורי) בעיניין אליהן דיין: "אין מדובר במקרה שלפנינו בתקופות העסקה בת עשרות שנים, עד המועד שבו לראשונה עלתה טענת התובעים בצורה ברורה בדבר היות המוסד לביטוח לאומי המעסיק האמתי שלהם. אף לא היתרחשו בנסיבות המקרה חילופים רבים של חברות כוח אדם כפי שהיה בעיניין פאהום, מצב דברים שעליו בין השאר התבססה החלטתו של בית הדין הארצי בעיניין מועד תחילת יחסי עובד מעביד של המערער עם המוסד שם. אף נראה לנו כי בנסיבות המקרה המיוחדות שלפנינו יש משמעות להסכמת עובדי המיחשוב בנוגע להעסקתם במתכונת כפי שהועסקו. כפי שלמדנו לדעת, בסופו של יום, רבים מעובדי המיחשוב העדיפו את תנאי השכר כפי שהוצעו להם במסגרת העסקתם כעובדי חברת כוח אדם , ונתנו הסכמתם הברורה והמפורשת להעסקה במתכונת הזו. הינה כי כן עם הגשת התביעה ניתנה לראשונה הודעת התובעים בצורה ברורה ומפורשת כי הם רואים עצמם כעובדי המוסד. בקביעת מועד זה כמועד תחילתם של יחסי עובד מעביד בינם לבין המוסד לביטוח לאומי אנו מוצאים את האיזון הנכון בין עניינם של התובעים לבין עניינם של המוסד לביטוח לאומי וחברת שילוב..." למעלה מן הצורך נציין כי גם את התחשיבים של התובעים יש לדחות שכן לא נערכו כדין – לא ברור מי ערך אותם, ויש סתירה בקשר לכך (מר מיקובסקי העיד שב"כ ערכה חישובים אלו ר' עמ' 9 ש' 25 ואילו גב' קסטל טענה שאיש מיקצוע מטעם עוה"ד ערך אותם עמ' 24 ש' 14).

לא מצאנו כי יש להבחין מקרה זה מיתר המקרים בהם הוכרו יחסי עובד-מעביד בדיעבד ודאי נוכח התרשמותנו כי אופי ההיתקשרות התגבש בחלוף השנים.

...

האם מדובר במיקור חוץ של שירותי מחשוב או מיקור חוץ של כוח אדם לאחר שבחנו את מאפייני ההתקשרות, הגענו לכלל מסקנה כי התקשרותו של המשרד עם החברות במסגרת מכרז 2009, היא לאספקת כוח אדם בתחום המחשוב, ולא לקבלת שירותי מחשוב כפי שטענו הנתבעים.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, מתקבלת תביעתם של התובעים (למעט מר בוגנים) לסעד הצהרתי בדבר קיום יחסי עובד – מעביד בינם לבין המשרד, וזאת החל ממועד העסקתם במשרד.

תביעת מר בוגנים נדחית.

תביעתם של התובעים לסעדים הכספיים נדחית בזאת.

בפנינו תביעה העוסקת בשאלה האם בין התובע שהוצב במינהל הרכב הממשלתי במשרד האוצר לבין המדינה שררו יחסי עובד מעסיק או שהוא הוצב במדינה במסגרת מיקור חוץ אותנטי למתן שירותי מחשוב, כשהמעסיקה שלו היא חברת "ג'ון ברייס". בהתאם לתשובה לכך יש לקבוע האם התובע זכאי לתשלום זכויות כעובד מדינה.

כן תיתכן תוצאה לפיה הגם שהמעסיק הפורמאלי הוא המעסיק, יוכר גם המפעיל (המשתמש) כמעסיק נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן שלא שולמו לעובד" (ההדגשה במקור) יצוין גם כי בעבר נקודת המוצא - ביחס למיקור החוץ - היא כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת היתקשרות אותנטית בינו ובין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרת התקשרויות אלה אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להיתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינת - כפר רות, פד"ע כד(1) 535 (1992); להלן: "עניין כפר רות")).

עם זאת, יצוין כי גם אם עובד יוכר בדיעבד כעובד מדינה נקבע לא אחת כי לא יהיה זכאי לאותן זכויות והגנות המוקנות לעובד שהיתקבל לעבודתו לאחר קיום חובת המיכרז או ביצוע מבחני התאמה (כאמור, בין השאר, בע"ע (ארצי) 273-03 דברת שוואב – מדינת ישראל (2.11.2006) ובסע"ש (י-ם) 37918-02-14 ולרי טוצ'ילקין – מדינת ישראל (6.12.2017)).

...

על כן, ממילא הוראות החוק כאמור אינן רלבנטיות למקרה זה. משקבענו כי אין לקבל את התביעה למתן סעד הצהרתי להכיר בתובע כ"עובד מדינה" כל שכן כ"עובד קבוע" – דין התביעה לתשלום הזכויות הכספיות הנובעות מכך, להידחות.

גם בעניין זה דין התביעה – דחייה.

רביעית, התובע אינו זכאי לתשלום בגין עבודה שכלל לא בוצעה על ידו בהיעדר מקור חוקי לחיוב בתשלום זה. סוף דבר התביעה נדחית.