בעניננו בחר פקיד הגביה של הנתבע לאמץ את עמדת פקיד השומה, בלא שנבדקו על ידו הנתונים העומדים בבסיס השומה, ללא שהופעל על ידו שיקול דעת עצמאי ובלא שנתן דעתו לשאלה האם אכן קיימים פערי שכר בין השכר שדווח על ידי התובעת לשכרם בפועל של עובדי התובעת בכלל והמרצים והחוקרים שקבלו כספים מהקרן בפרט (ר' סעיפים 49-47 לכתב התביעה).
על חשיבות הגדרת הכנסת המבוטח נכתב זה מכבר:
"להכנסת המבוטח וסוג הכנסתו, חשיבות לענין זכאותו לגמלה ושיעורה, אף מעבר לאותן גימלאות כמו בנפגעי עבודה, אבטלה ודמי לידה, בהן הגמלה הנה נגזרת מהכנסתו של המבוטח מעבודה או משלח יד. כך למשל, הזכאות לקיצבת זיקנה בגיל המותנה לגבי גבר, או לקצבת שאירים לגבי אלמן, או הבטחת הכנסה וכו' – מותנית בהכנסת המבוטח לא רק מעבודה או ממשלח יד.ב
(ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 33-24)
אף אם נאמר שלאור קביעתו של בית הדין הארצי לעבודה בפרשת גדות, כי "חזקה היא כי פקיד השומה פועל כהלכה בקביעה האם הוצאות מסוימות של מעביד הן בגדר "הוצאות עודפות", ועל כן יש מקום לכך שקביעה זו תכובד על-ידי המוסד" (שם בעמ' 526) ראוי כי טרם יאמץ הנתבע ויחיל, בצורה דווקנית ואוטומטית, את קביעת מס הכנסה בעקבות ביקורת נכויים שנערכה על ידו וידרוש כי ישולמו דמי ביטוח בגין אותם רכיבים שמוסו כהכנסת עבודה, על המוסד להפעיל את שיקול דעתו ביחס למימצאי ביקורת הנכויים.
על פי פשוטו של מקרא איפוא, לבית הדין תהיה סמכות ייחודית לידון בתובענה כאשר: א) התובענה מוגשת על ידי מבוטח, מי שהיה מבוטח, הנתבע לשלם דמי ביטוח או הטוען שהוא מבוטח; ב) וכאשר התובענה היא נגד המל"ל "בכל ענין הנוגע לביטוח לפי חוק זה".
מן האמור לעיל עולה, אפוא, כי תביעות לתשלום דמי ביטוח כמו גם תביעות להחזר דמי ביטוח כמו גם ביטול והפחתת קנסות, אשר יונקות חיותן מהוראות החוק, מצויות בתחום סמכותו הבלעדית של בית הדין לעבודה.
...
לאור כל האמור לעיל סברנו, כי הגביה הקולקטיבית וחוסר היכולת (או הרצון) של הנתבע לתמוך בראיות טענתנו, כי דמי הביטוח שנגבו יוחסו לכלל עובדות ועובדי התובעת, מהווה פגם בשיקול הדעת של הנתבע.
"השתק הפלוגתא משרת את היעילות בדיעבד (ex post). לאחר שפלוגתא כלשהי נדונה והוכרעה לגופה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אין מאפשרים לדון בה פעם נוספת במסגרת הליך נוסף, ובכך מונעים את בזבוז המשאבים הכרוך בדיון חוזר ונשנה בפלוגתות שכבר נדונו והוכרעו מתוך הנחה שהן נכונות. לעומת זאת, אם הפלוגתא הועלתה לדיון על ידי אחד הצדדים אך לא נדונה לגופה על ידי בית המשפט או לא הוכרעה בממצא פוזיטיבי, שוב אין הטעם של יעילות בדיעבד מצדיק שלא לדון בה (שכן אין כל ערובה לנכונותה) ולכן צריך לאפשר לבעל הדין להעלות אותה לדיון פעם נוספת במסגרת הליך אחר"
(ר' בעמ' 490-489)
ומסכם פרופ' רוזן-צבי סוגיה זו בכותבו:
"אני סבור כי על בית המשפט לאמץ את הגישה הצרה ולא להחיל השתק על פלוגתות שעליהם הוסכם בפסק דין הנותן תוקף להסכם פשרה, אלא אם כן הסכימו הצדדים מפורשות כי על פלוגתות אלו יחול השתק פלוגתא. זוהי גם הגישה השלטת בארצות הברית. אסביר מדוע: הבחירה בגישה הרחבה תפגע הן במוסד הפשרה, שכן צדדים ייטו שלא להתפשר, הן באינטרס הציבור בהקטנת עומס ההתדיינויות והן באינטרס עשיית הצדק עם בעלי הדין. צדדים רבים ימצאו את עצמם מנועים מלדון בפלוגתא שעליה הסכימו במסגרת הסכם פשרה מבלי שהתכוונו לוותר על זכותם להתדיין עליה במסגרת הליך עתידי, אשר את קיומו כלל לא צפו, וגם אם צפו לא התכוונו להיות קשורים בהסכמות שנועדו אך ורק כדי להביא את ההליך לסיומו. נוסף על כך, גדל הסיכוי שהממצאים העובדתיים והטענות המשפטיות שינוידו להליך המאוחר יהיו שגויים, שכן במקרים לא מעטים הצדדים מסכימים לממצאים ולטענות שהצד שכנגד טען להם רק על מנת לסיים את ההליך בפשרה ומבלי להודות בנכונותם".
(ר' בעמ' 570)
אין חולק, בעניננו, כי בהסכם הפשרה שנחתם בין התובעת לפקיד השומה נכתב, ברחל ביתך הקטנה, כי "הצדדים מעונינים להגיע להסכם בגין שנות המס שבהסכם בלבד, וזאת, מבלי שקיבלו האחד את טענות הצד השני" (ר' נספח 8 לתצהיר התובעת).
בנסיבות אלה מצאנו לדחות את טענת הנתבע כי חל בעניננו כלל השתק הפלוגתא.
