תביעה לאישור תמ"א 36 חלק א' להקמת מתקני שידור קטנים וזעירים

לפיכך, גם הקמת מיתקני השידור הזעירים מחייבת קבלת היתר בנייה, פשיטא שהמתקן נשוא הדיון, חייב בהיתר על פי הוראות התמ"א. (6) סעיף 202ב לחוק התו"ב קובע, כי תנאי למתן היתר בנייה להקמת "מיתקן שידור לתקשורת בשיטה התאית" הוא כתב שיפוי מפני תביעה.

(11) ביהמ"ש קבע, כי לאור העובדה שהציוד הנילווה הוקם בתוך הבניין, לפי עדותו של מפקח אגף ההנדסה, תוך פתיחת דלת בקיר, חציבת דלת בקיר, התקנת פלדלת, הקמת קירות הפרדה, הכנת מסילות לצנרת חשמל ומסילות קבועות על הקיר, ולאור העובדה שהוא אינו שינוי "שאינו פוגע בזולת" נוכח נזקי הקרינה שנפלטים ממתקן זה כי אז הציוד הנילווה אינו בגדר "שינוי פנימי" עפ"י ההגדרה בסעיף 145(א)(2) לחוק ולפיכך גם הוא אינו פטור מהיתר בנייה.

במקרה דנן הרשויות טוענות כי מרכיביו העיקריים של המיתקן הוקמו בחדר המצוי בתוך הבניין ואילו האנטנות המהוות רק חלק ממיתקן השידור עצמו הוקמו על גג הבניין ו"הוצנעו" ע"י הסתרתן ב"קופסא" מברזל במימדים שלא עולים על המימדים הקבועים בחוק.

אוסיף גם כי תמ"א 36א "תוכנית מתאר ארצית לתקשורת למיתקני שידור קטנים וזעירים" (להלן: "תמ"א 36") דורשת היתרי בנייה למיתקני שידור קטנים וזעירים כהגדרתם בתמ"א וקובעת הנחיות להקמת המתקנים הנ"ל באופן שיתאפשר כיסוי וקליטה של תיקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף.

...

בית המשפט בערכאה הדיונית דן בסוגיה במותבים שונים (ב"ש (הרצליה) 6/06 סלקום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתו"ב הרצליה,תק-של 2006(2)1670, ב"ש (אילת) 2881/04 סלקום בע"מ נ' עיריית אילת תק-של 2004(3) 18809, ב"ש (קרית ביאליק) סלקום בע"מ נ' יעקוב בן חמו, תק-של 2005(1) 34641) ותוך התבססות המותבים הנ"ל על לשונו של החוק הם קבעו כי המיתקנים אינם דורשים היתר בניה וחל עליהם הפטור הקבוע בסעיף 266ג לחוק התו"ב. לאור האמור לעיל, המערערות טוענות, כי הפירוש לחוק, שהוצע על ידם הוא יותר מאשר פירוש סביר, שהרי שלושה מותבים שונים הגיעו למסקנה זו. לפיכך לא ניתן להטיל עליהן אחריות פלילית כאשר הן פעלו בהתאם לפירוש סביר של הוראות הדין.

בנסיבות דנן, משהוכח כי מתקן הגישה היה בדירה 25 ומשהוכח כי דירה 25 הממוקמת בקומה השביעית +הגג הינה בבעלותו של המערער או בשימושו (באמצעות נסח רישום ותשלומים לעירייה) כי אז דינו של העירעור להידחות בנימוקים הקשורים לזיהוי, ואילו הניתוח המפורט לעיל לעניין הצורך בהיתר בניה, יפה גם לגבי מערער זה. סוף דבר: נוכח הקביעה שלעיל לפיה המתקנים שהקימו החברות הסלולאריות על גגות הבניינים היו טעונים היתר בנייה לפי חוק התו"ב ואינם נכללים בפטור שבסעיף 266ג', הרי שתוצאות הערעורים שבפניי הינם: הערעור בעפ"א 80217/06-מתקבל ולפיכך צו ההריסה שהוציאה הרשות הוא בתוקף ויבוצע תוך 30 יום.

איזון כזה יכול להעשות רק לאחר עבודת תשתית נרחבת ואני סבורה שעל כל הגורמים הרבים המעורבים בנושא להציג את עמדתם בפני מחלקת החקיקה, אשר עליה לתת מענה קונקרטי לכל הבעיות ולהבהיר את המצב על ידי חקיקה חד-משמעית וברורה.

אומנם, בסמוך למועד מתן פסק דין זה, הוגש לי סיכום דיון שנערך בלישכת היועץ המשפטי לממשלה, בתאריך 1/5/08 ולאחר שעיינתי בו הגעתי למסקנה כי אף הוא סבור כי למרות ניירות העמדה וחוות הדעת שהיו בפניו "נותרו לא מעט חסרים במידע ושאלות ללא מענה" על כן מסקנתו היא: "מן הראוי כי בחינה מקצועית זו תערך על ידי צוות מקצועי בין משרדי, משותף למשרד התקשורת, המשרד להגנת הסביבה ומשרד הפנים, אשר יערוך בחינה מעמיקה של הנושא, ישמע גורמים נוספים הנוגעים בדבר, ויבסס תשתית עובדתית ומקצועית בשאלות השונות בסוגיה הנדונה...

תמ"א 36 ועיקרי הוראותיה מלכתחילה, הוכנה תמ"א 36, העוסקת במתקני שידור, במתכונת המבחינה בין שני חלקים: תמ"א 36א שעניינה מיתקני שידור קטנים וזעירים, ותמ"א 36ב, שעניינה מיתקני שידור גדולים (וזו האחרונה, שאינה נוגעת לענייננו, טרם אושרה בממשלה).

לצורך הנוחות, נתייחס איפוא להלן לתמ"א 36א כ"תמ"א 36" או "התוכנית". ביום 13.5.2002 אישרה הממשלה את תמ"א 36 שמטרותיה, כהגדרתן בסעיף 2 לה, הן לקבוע הנחיות להקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים (הידועים בלשון העם בשם "אנטנות סלולריות" ויכונו להלן: מיתקני שידור), בכל שטח המדינה, תוך מניעתם של מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף ובמטרה לפשט ולייעל את הליכי הקמתם.

בקשת רשות העירעור שבפני נסבה על פסק דין זה. בקשת רשות העירעור המבקשת גורסת כי פסק דינו של בית המשפט קמא מעורר שאלה עקרונית בעלת השלכות רחבות הקף: האם עילת תביעה לפי סעיף 197 יכולה להתבסס על תמ"א 36 עצמה או שמא עילה זו מתגבשת רק עם הוצאתו של היתר בניה לפי התוכנית? לטענת המבקשת, הכרה בעילת תביעה מכוח תמ"א 36 עצמה מיתעלמת מייחודה של תוכנית זו, תוכנית שאך קובעת תנאים להקמת מיתקני שידור אך אינה מגדירה את מיקומם.

עוד יצוין כי ביום 1.6.2010 אישרה המועצה הארצית לתיכנון ולבניה את תמ"א 36/א/1 שעניינה אף הוא במתקני שידור, והעבירה אותה לאישור הממשלה.

...

כאמור, אנו סבורים כי מאחר שתמ"א 36 איננה קובעת מיקומים ספציפיים להתרת שימושים שיש בהם כדי להוות פגיעה, פגיעה הנובעת ממנה תתגבש רק במקרה שבו ניתן היתר בניה המביא ליישומה של התוכנית על מקרקעין.

גם בכך יש כדי לתמוך במסקנה לפיה הדרך לתביעת פיצויים מכוח סעיף 197 במקרים אלו, תהיה על בסיס היתר בניה ספציפי, להבדיל מאשר על בסיס תמ"א 36 עצמה, שכן אם תתקבל תביעה על בסיס התוכנית בלבד, תאלץ הוועדה המקומית לשאת בתשלום הפיצוי ולא יהיה מי שישפה אותה, וכך תוחמץ תכליתו של סעיף 202ב(ב) לחוק התכנון והבניה.

מכל מקום איננו נוטעים מסמרות בעניין זה. סוף דבר התוצאה היא שדין הערעור להתקבל, כך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יתבטל והחלטתה של ועדת הערר מיום 17.4.2011 לדחות את תביעת המשיבות תישאר על כנה.

בתביעתה, טענה העותרת, כי פירסומה של תכנית המתאר הארצית – תמ"א/36/א (להלן: תמ"א 36א או התכנית) – גרמה לירידת ערך של מקרקעיה, וזאת בשל העובדה כי תמ"א 36א אפשרה את הקמתם של מיתקני שידור (אנטנות סלולריות) במקרקעין.

הועדה המקומית דחתה את תביעת העותרת על הסף וקבעה, בין היתר, כי תמ"א 36 אינה מקימה זכות תביעה לפי סעיף 197 לחוק התיכנון והבניה, כיוון שגם לפני אישורה של תכנית זו ניתן היה להתקין במקום מיתקני שידור, בהתאם למשטר התיכנוני הקודם.

שיקול נוסף הנו החשש מפני הרתעת יתר של הרשויות מפני תיכנון המקדם את תועלת הציבור, ובנסיבות ענייננו, תיכנון כדוגמת תמ"א 36 המכוונת להגשמת רווחת הכלל – לתמ"א 36 תכליות ציבוריות של הגנת הסביבה וצדק חלוקתי, יחד עם הצורך הצבורי בהקמתן של אנטנות סלולריות כחלק ממציאות החיים המודרנית.

כפי שקבע בית משפט זה בפסק דינו, וכפי שניתן ללמוד מעיון בהגדרת מטרותיה של תמ"א 36א עצמה – תכליתה הנה לקבוע הנחיות (לקבוע הנחיות להקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים על-ידי, בין היתר, קביעת טווחי בטיחות, קביעת הנחיות להליך רשוי, קביעת הנחיות נוֹפיות וכו').

...

בנסיבות שלפניי, לא שוכנעתי כי יש מקום לדיון נוסף.

סיכומו של דבר, נראה כי בנסיבות ענייננו, בהן ניתנה רשות ערעור, טענות הצדדים נדונו ולובּנו לגופן בהרכב של שלושה, וההכרעה ניתנה פה אחד – לא קיימת הצדקה לעריכתו של דיון נוסף.

סוף דבר: הבקשה נדחית.

זאת ועוד, תכנית המתאר הארצית שנועדה להסדיר הקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים, תמ"א 36/א, לא הייתה בתוקף בעת בניית התורן, ומתקן השידור אינו כלול בהסדר שבתמ"א הנ"ל. זאת ועוד, לטענת המבקשת קיימים הצדקה וצורך צבורי ליתן את הצוו ההריסה, כמפורט להלן: לא נמצא היתר בניה לתורן שהוקם, למיטב ידיעתה של המבקשת בשנות ה-60.

המכתב הראשון מבין המסמכים שמעלה טענות כלשהן בעיניין בניה ללא היתר בתחנת השידור הוא מכתב מתאריך 23.12.1991 שנכתב על ידי עו"ד דוד מימון, פרקליט בכיר תביעות ונדל"נים, מייצגה של חברת "בזק" ומוען לעו"ד יעקב שינמן, שייצג את עריית גבעתיים, על פיו: "בהמשך לשיחתנו היום הריני להבהיר כי פניתי לגורמים המתאימים במערכת הבזק בכדי לבקש הערותיהם לגבי הבניה ללא היתר האמורה במכתבתך ועם קבלת תשובתך אשוב אליך בנושא. יחד עם זאת, הרשה לי להודות לך מראש עבור הסכמתך להעביר אלינו העתק מהסעיף בתקנון התכנית החלה על השטח בכדי לבדוק את נושא השמוש החורג באתר שנעשה על ידנו". עם זאת, לא מצוין כלל במכתב מהי הבניה ללא היתר הנטענת? האם המדובר בתורן או במבנה אחר במיתחם השידור? וכל שצוין הוא שהעניין ייבדק.

שם צוין בין היתר כי במהלך השנים פנו תחנות רדיו אזוריות שונות, אשר להן משדרים הממוקמים באיזור גוש דן וסביבתו, למשרד התיקשורת, בבקשה לקבל היתר להקים משדרים נוספים באיזור זה, מטעמים שונים, וביניהם המגמה לאפשר קליטה מיטבית בכל איזור הזיכיון שלהן, כל זאת בהתאם לחוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו ולנוכח קשיי קליטה של שידוריהן באיזורי הזיכיון שבגוש דן. יחד עם זאת, מבדיקות שנערכו, חלקן בתיאום עם משרד התיקשורת, התברר כי ישנו קושי אמיתי במציאת מיקומים מתאימים חלופיים להצבת משדרים אשר עומדים בדרישות, לקבלת היתר בניה.

מכאן, שייתכן ומתקן השידור עונה לגדר הגדרת מתקן שידור קטן וזעיר בהתאם לתמ"א 36א', על אף שעל פי הערכת המדידה שלו ההשערתית, אין הדבר כך. העולה מן המקובץ, מצאתי לנכון לקבוע כי המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה הנידרש לכך שמתקן השידור של "עידן פלוס" ניבנה ללא היתר ובנגוד לתב"ע. כמו כן, נהגה המבקשת באכיפה בררנית, עת הגישה בעיניינו הליך זה ובאשר ליתר מיתקני השידור שעל גבי התורן, נימנעה מכך, ללא כל הסבר מניח את הדעת בעיניין זה. אכיפה בררנית זו עולה לכדי פגם, שאינו ניתן לריפוי.

...

היתר לשינוי מיקום המשדר ניתן בסופו של דבר על ידי המשרד להגנת הסביבה לגובה של 76 מטרים, ההיתר ניתן בתאריך 13.5.15 והוגש לתיק כראיה (ראו מש/9).

זאת ועוד, גם אם כל עניין שלעצמו לא היה מוביל למסקנה שיש לדחות את הבקשות האמורות, הרי שהצטברותן הכוללת של המחדלים מצד המבקשת, ובעוצמתם המצטברת יש בכדי להטות את הכף לטובת קבלת טענת ההגנה מן הצדק על כל חלקיה שנמנו לעיל בהחלטתי.

העולה מן המקובץ, כי בנסיבות שתוארו באריכות, לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשה ואני דוחה אותה.