תביעה כספית בגין עוולת הנגישה, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט

בקציר האומר: בכתב תביעה מתוקן שהגישו התובעים ביום 13.8.2017 מתארים התובעים את מהות תביעתם כדלקמן: "זוהי תביעה נזיקית בגין עוולת נגיסה[footnoteRef:1] בתביעה לפירוק שתוף מקרקעין, שיזמה הנתבעת 2, עו"ד מרגלית נוח כנגד התובעות מאירה שיוביץ ז"ל ורחל זילבר ואחר'. תוך הסכמה שבשתיקה, והעדר פקוח לכאורה, מצד הנתבע 1 האפוטרופוס הכללי" (להלן:"הא"כ). [1: כך במקור.]

תוך עשיית עושר ולא במשפט של עוה"ד 8.

לאור החלטת בימ"ש מיום 22.6.2017, כל טענות התובעים בדבר פעולות שלא נעשו לטובת החסויה ובדבר אישור הדוחות הכספיים ושכ"ט עוה"ד, דינן להדחות ואינן חלק ממסכת כתב התביעה.

עם זאת יובהר, כי: ".. תנאי הוא שההליך "נסתיים לטובתו" של התובע בעילה זו, אך אין ללמוד מכך על הפוכו של דבר, דהיינו, שהעובדה שההליך "נסתיים לטובתו" מעידה על היותו "הליך נפל..." (עניין חסיד, בעמ' 646) על הקושי לזהות קיומו של רכיב זה עמד בית המשפט העליון גם בעיניין בג"צ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה והמסחר (לא פורסם, 30.6.05): "...במרבית המקרים לא ניתן לקבוע כי ההליך נוהל כהליך נפל בזדון ומהוה עוולה של נגישה, או שהיה אשם בניהולו עד כדי התרשלות. מעצם ההפסד בדין לא נובע כי ההליך היה מלכתחילה שגוי ובלתי מוצדק ..." ההליך חיבל באשראי או בשמו הטוב או סיכן את חירותו של האדם נגדו הוא ניפתח - זהו הרכיב התוצאתי של עוולת הנגישה ועל הטוען לנגישה להוכיח כי אחת מהחלופות היתקיימה כדי לבסס תביעתו בעילה זו".

...

אשר על כן תביעתם של התובעים נדחית בעוולת הנגישה.

דין הטענות להידחות כולן כאחת.

סוף דבר: התובעים לא הוכיחו את מרכיבי עילת הנגישה ואף לא את מרכיבי עוולת הרשלנות ועל כן דין התביעה להידחות.

בכתב התביעה המתוקן הובהר "ברחל בתך הקטנה" כי התביעה הוגשה בגין עוולת נגישה לפי סעיף 60 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – סעיפים 1-2 לכתב התביעה והוא כולל גם טענות ביחס לעוולת הרשלנות (ראה למשל סעיף 43 ואילך לכתב התביעה המתוקן).

נקבע, ובצדק, כי עניין זה אינו יכול לענות על מרכיבי עוולת הנגישה וכי "חזקה על בית המשפט שלא קיבל תביעה ללא הצגת יפוי כח. גם אם קיבל את התביעה ללא יפוי כח, הרי שזה הוצג וגם אם באיחור, על ידי עוה"ד ובכך תוקנה התקלה הנטענת". כמו כן נקבע כי לא הוכח ולו בראשית ראיה הרכיב של "חיבל באשראי שלו או בשמו הטוב או סיכן את חרותו". באשר לעוולת הרשלנות: נקבע כי ביחס לטענות התובעים שנוגעות לחסויה – אין להם כל מעמד.

בעירעור גם הועלתה טענה לעשיית עושר ולא במשפט וכי פסק הדין ניתן כלאחר יד ומבלי שבית משפט קמא עיין בראיות.

עוד אציין, כי גם במסגרת העירעור הגישו המערערים לתיק מסמכים שלא ברור כלל מכוח מה הוגשו ולשם מה. כך למשל כאשר המשיבה 2 שלחה למערערים בפקס את עקרי הטיעון מטעמה, הגישו המערערים בקשה שכותרתה: "... הטרדה לפי חוק התיקשורת (בזק ושיגורים) תשמ"ב – 1982 וביום 15/10/20 (ימים ספורים לפני הדיון בעירעור) הגישו מיסמך שכותרתו: "להלן הוכחה לשחיתות ומעילה בכספי החסויה בשווי 5 מיליון ₪ ולכאורה" שעה שהמערערת מציינת כי מדובר במסמך שבחלקו מוגש בכלל בהליך אחר.

...

לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי למסקנה ולפיה יש לדחות הערעור בהתאם לתקנה 460 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984: אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק דינו של בית משפט השלום.

הממצאים תומכים במסקנה המשפטית ואין לגלות בפסק הדין טעות שבחוק.

לסיכום: א) לאור האמור לעיל, נדחה הערעור.

לטענתם, מעשים אלו מהוים הפרה יסודית של הסכם המכר, עשיית עושר ולא במשפט, עוולה אזרחית של הסגת גבול, נגישה, רשלנות ועוד.

לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בעא 7398/00 נחמן גולדברג נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בת"א יפו כדלקמן: "הגשת תביעה היא הדרך היחידה לביטול פסק דין המאשר הסדר פשרה והביטול אינו יכול להעשות בדרך אינצדנטלית. ביטול הפסק פרושו מחיקתו והעברתו מן העולם, והדבר מצריך הגשת תביעה לאותו בית משפט אשר נתן את הפסק... זאת הן כאשר טענתו של בעל הדין מבוססת על פגם כלשהוא בהסכם והן כאשר טענתו היא להפרת התחייבותו של הצד השני" (ההדגשה אינה במקור).

אציין מיד כי ככל וימצא כי התובע שילם ו/או התחייב לשלם לכונס הנכסים תמורה גבוה מזו שהתחייב לשלם עבור הדירה בהסכם הפשרה או אז יהיה זכאי לפצוי בגין הכספים ששולמו ביתר.

נכס שנרכש בהליך כנוס נכסים באישור רשם ההוצאה לפועל נרכש כשהוא נקי מכל עיקול או שיעבוד וזאת בהתאם לס' 34א לחוק המכר, תשכ"ח-1968 הקובע כי: "נמכר נכס על ידי בית משפט, לישכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי." כאמור, בסעיף קבועים התנאים שבהם מכירה על ידי רשות על פי דין מזכה את הקונה בזכות "נקיה" מזכויות אחרות.

...

אשר על כן אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובע את הסך 101,913 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.9.2012 ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף, בנסיבות שבהן התקבלה התביעה באופן חלקי ומנגד התביעה שכנגד באופן חלקי אני מחייב את הנתבעת 1 בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד לתובע בסך כולל של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק דין זה ועד למועד התשלום בפועל.

התביעה כנגד הנתבעים 2 ו-3 נדחית ובנסיבות הענין ללא צו להוצאות.

התובעים טוענים כי בעניינינו ועל פי כתב התביעה: מדובר בתובע שזכה במיכרז; מדובר על השלב החוזי ואין המדובר בתקיפה של מיכרז; העילות הן מתחום הדין הפרטי–הכללי (ובכללן תוך הפרות הנתבעת את המשפט המינהלי והחוקתי); כך שהסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי לידון בתובענה, מקום ושעה בו מבוקש סעד כספי בגין נזק שהתגבש ויש מעשה עשוי (ר' רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 812).

הנתבעת אף מפנה לפסיקה שפורסמה לדבריה בעת האחרונה: ת"א (ב"ש) 30995-10-14 עמק הסיליקורניה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.11.18), שם נדחתה תביעה כספית שהוגשה נגד המדינה בעילות של הפרת הסכם, רשלנות, מצג שוא והפרת הבטחה שלטונית, כאשר בית המשפט מופנה לאמור בעמוד 21 לפסק דין זה; עוד הפניתה הנתבעת לפסק דין שניתן בת"א (מרכז) 6931-11-18 אסום – חברה קבלנית נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 26.5.19), שם קבע בית המשפט כי יש לסלק על הסף תביעה כספית לאובדן רווחים כתוצאה מפגם בהליכי מיכרז וזאת בשל העידר סמכות עניינית ואף נוכח העובדה שהתובעת לא עשתה ניסיון לתקוף את ההליך המינהלי עצמו בזמן אמת במסגרת עתירה (ר' בהרחבה סעיפים 27–28).

בהתייחס לתביעה לפצוי בגין הוצאות משפט ובגין "עוולת הנגישה ההפוכה" טוענת הנתבעת כי בכל הנוגע לפסיקת הוצאות התובעים לא הציגו כל טענה כנגד טענותיה וכל שנטען הוא שהתביעה לפצוי היא מכוח עוולת הרשלנות.

אסום מציינת אמנם בתובענתה, במסגרת עילותיה, את עוולות הנזיקין השונות ואת דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך כל אלה אינם אלא "רעשי רקע" חרישיים אשר מושמעים לצידו של הצליל המכרזי החזק והברור של התביעה כולה.

...

סבורני כי אין מקום 'ללכת שבי אחריה' אלא יש מקום לצורכי החלטה זו לבחון את התובענה לגופה.

סוף דבר הלכה היא כי דרך המלך היא תקיפה ישירה של ההחלטה של הרשות לערכאה המתאימה ובלוחות הזמנים שקובע הדין המנהלי, וכי מנגנון התקיפה העקיפה הוא הליך חריג.

הנתבעת תגיש כתב הגנה מתוקן בתוך המועדים הקבועים בתקסד"א–התשע"ט. למען הסר ספק יובהר כי כתבי הטענות המתוקנים שיוגשו על ידי הצדדים בהתאם לפסק דין חלקי זה, יוגשו בהתאם לתקסד"א–התשע"ט. הנני מחייב את התובעים ביחד ולחוד לשאת בשכר טרחת הנתבעת בגין בקשה זו, בסך כולל של 15,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

נשאלת, איפוא השאלה, איזו תביעה בפניי: אם "נזיקית", אם "כספית" או למעשה חוזית, שהרי מסעיף 71 לכתב התביעה מפורטות עילות של הפרת חובה חקוקה ורשלנות; קודם לכן נטען ללשון הרע (ראה מסעיף 57 לכתב התביעה); והחל מסעיף 51 נטען אף לעוולת הנגישה.

היתערבות המשפט נעשתה הן לעניין הפרת חובה חקוקה (וראה : ע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ פמ"מ – 28.12.2016 ), הן לעניין פגיעה באוטונומיה (וראה: בג"צ 6051/95 רקנט 289 פמ"מ – 24.06.1997 ), הן לעניין עוולת הרשלנות ( נ' בית הדין הארצי לעבודה, נא( 369 פמ"מ – ( (וראה: ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, מט( 09.07.1995 ) ולא רק לעניין גרימת נזק גוף.

ניתן להטיל אחריות נזיקית בגין עוולת הרשלנות גם בגין מעשה מכוון, כאשר שקולי מדיניות מצדיקים זאת.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) בשל הפרת חוזה, או החוק לאיסור עשיית עושר ולא במשפט אינם מעניקים פיצוי אוטומאטי אם בוצע חוזה באיחור או לא במועד אשר ננקב בו וללא אותו מרכיב של זדון, אשר נועד להפקת רווח לצד הפוגע, כביכול (וראה ע"א 2161/11 דוד דרור ".( נ' יוסף פרץ פמ"מ – 5/2/2013

...

סבור אני, גם בהולכי בעקבות חבריי, כבוד השופטים נ. שילה וא. זגורי, כי שאלת הניכור ההורי במובנה המשפטי, לאמור ניתוק קשר בין קטין לבין הורהו וללא צידוק, במעשה או במחדל, הפכה למרכז השיח הציבורי.

₪ אני מחייב את הנתבעת לפצות את התובע בסך 150,000 .

₪ אני מחייב את הנתבעת, בנוסף, בהוצאות המשפט בסך 30,000 ניתן היתר לפרסם פסק דין זה, ללא כל פרט מזהה אודות הצדדים.