תביעה בגין פיטורי עובד לפני גיל פרישה ללא הצעת תפקיד חלופי

ניסיונות התובע וביתו ליצור קשר עם מינהלי הנתבעת לקבלת מקום הצבה חלופי לא נענו ועל אף שנאמר לו להמתין בביתו להצבה בפועל לא הוצע כל מקום העסקה חלופי.

משקבענו כי התובע זכאי להפרשות לקרן הישתלמות בגין 5 חודשים למן תחילת העסקתו ועד למועד בו חתם על בקשתו שלא להצטרף לקרן הישתלמות זכאי התובע באופן יחסי לשוויים של 2,104 ש"ח. נסיבות סיום העסקת התובע וזכאותו לפצוי בגין פיטורים שלא כדין ובהיעדר שימוע לטענת התובע הוא סיים עבודתו בפועל בחודש 2/17 לאחר שפוטר בעקבות הפסד מיכרז של הנתבעת כאשר לא שובץ להצבה חלופית ולא קבל כל מכתב להצבה מחדש.

שקלנו את גובה הפצוי לו זכאי התובע בגין אופן פיטוריו, ובמסגרת זו הובאו בחשבון השיקולים הבאים: משך עבודת התובע - שש שנים; גובה שכרו הממוצע של התובע בשנת עבודתו המלאה האחרונה (2017-2016) - כ – 4,980 ש"ח; תפקידו של התובע – במסגרת האמור, שקלנו את העובדה כי התובע הנו עובד ניקיון והמדובר באוכלוסיית עובדים מוחלשת, אשר מתקשה לעמוד על זכויותיה.

פצויי פיטורים לטענת התובע, הוא זכאי לפצויי פיטורים נוכח העובדה כי פוטר מעבודתו עוד הוסיף התובע כי מאחר והחל עבודתו לפני גיל פרישה וסיים עבודתו לאחר גיל פרישה הוא זכאי לפצויי פיטורים מלאים בהתאם להוראות סעיף 11 (ה) לחוק פצויי פיטורים, תשכ"ג -1963.

משאין חולק כי הנתבעת הפסידה במיכרז למקום בו הוצב התובע במסגרת עבודתו בנתבעת באזור ד' בעיר אשדוד מוטל הנטל על הנתבעת להוכיח כי יידעה את התובע בדבר האמור וכי הוצעו לתובע מקומות עבודה חלופיים אותם דחה התובע עקב רצונו להמשיך ולעבוד באותו מקום הצבה מטעם מעסיקו החדש שלג לבן.

עיון בשתי הטבלאות שהציגו הצדדים במסגרת סיכומיהם מעלה כי אין חולק בין הצדדים באשר לתעריף השעתי אותו קבל התובע לאורך שנות עבודתו אשר נגזר מתלושי השכר אולם קיימים הפרשים הנובעים ממספר המשמרות שהוצגו על ידי כל צד. במאמר מוסגר, נציין, כי במסגרת תביעתו העמיד התובע את תביעתו ברכיב זה על סך של 30,235 ₪ כאשר במסגרת סיכומיו הפחית מהסך שתבע והעמידו על סך של 22,514 ₪.

...

לא מצאנו בטיעוני הנתבעת טענה הסותרת את תחשיב התובע או את השכר המבוטח הנטען על ידו.

סוף דבר תביעת התובע מתקבלת ברובה.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין: פיצויי פיטורים בסך של 8,368 ₪.

בהתאם לאמור, עותר התובע לתשלום מלוא זכויותיו הסוציאליות הנובעות מתקופת עבודתו, לרבות פצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי חופשה, הפרשות לפנסיה, דמי חגים, הודעה מוקדמת ופצוי בגין פיטורים שלא כדין.

הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קבוציים רלוואנטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית.

נוכח האמור, עולה כי הראיה היחידה שהציגה הנתבעת בעיניין השכר החלופי היא שלושה תלושי שכר בודדים הרלוואנטיים למועד של 4 שנים לפני הגשת התביעה, השייכים לשלושה עובדים שלא עבדו עם התובע באותו סניף, שלא ניתן לדעת האם ביצעו את אותה עבודה או עבודה מקבילה כשלו ושוותקם בשורות הנתבעת נמוך משמעותית מוותקו של התובע.

בעיניין זה קובע סעיף 11(ה) רישא לחוק פצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 כי "התפטר עובד לאחר שהגיע לגיל הפרישה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים". בהתאם, זכאי התובע לפצויי פיטורים בהתאם לסך הנתבע על ידו 220,405 ₪, בהעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת ולאחר שמצאנו כי חישובו של התובע לקח בחשבון את הקף משרתו שפחת החל משנת 2007.

...

לפיכך, בשקילת גרסאות הצדדים מצאנו לקבל את גרסת הנתבעת, לפיה התובע הוא שביקש להתקשר עימה באופן בו התקשרו.

על יסוד האמור, מצאנו כי הנתבעת הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה כי מדובר במקרה המצדיק אי פסיקת פיצוי לא ממוני וכך אנו קובעים.

סוף דבר תביעתו של התובע התקבלה בחלקה, כמפורט לעיל.

בשל העובדה שלחברה לאוטומציה אין תפקידים חלופיים להציע לעובדים המוצבים בעריית חולון, הוציאה החברה זימונים לשימוע לעובדים שם. הזימונים צורפו כנספח מב/1 לבקשת הצד לסכסוך קבוצי.

להלן עקרי הנימוקים להחלטה בסעד הזמני: "16. מעיון בבקשה עולה, כי ככל שתתקבלנה במסגרת ההליך העקרי טענות ההסתדרות לפיהן הלכה למעשה שמשו העובדים כעובדי הערייה (לטענת ההסתדרות העבודה מתבצעת באמצעות ציוד של הערייה ובשטח הערייה, הערייה מספקת לחלק מהעובדים טלפון נייד, הקבלה לעבודה נעשתה באמצעות הערייה, העובדים מקבלים הנחיות מסמנכ"ל התפעול של הערייה, העובדים מוצגים כעובדי ערייה, הערייה קובעת את סדרי העבודה, העובדים מגיעים לכנסים של הערייה, העובדים נדרשים לדיווח על חופשה ומחלה לגורמים בערייה, שעות עבודתם נקבעות על ידי הערייה, הערייה מפקחת על עבודתם וההכשרות המקצועיות נעשות ע"י הערייה, שי לחג מתקבל מטעם הערייה, תגים וכרטיסי עובד הונפקו ע"י הערייה, העובדים עושים שימוש במערכת הנוכחות של הערייה לצורך דיווח, השינויים בתפקיד של העובדים חלו על פי דרישת הערייה ושכרם ותנאי עבודתם של העובדים נקבע על ידי הנהלת הערייה לאורך תקופת העבודה – סעיף 45 לבקשה) או שהם יוכרו כעובדים בערייה, הרי שתקום להם עילת תביעה המתבססת על זכות לכאורה הקנויה להם. בהקשר לכך יצוין, כי במסגרת מש/2 שצורף לתגובת החברה אף צוין, כי גמר החשבון הנו במימון הערייה.

הנזק שעלול להגרם לעובדים הנו בלתי הפיך שכן ככל שיתאפשר לחברה לפטר את העובדים ועבודתם בחצרי הערייה תופסק בטרם מתן פסק הדין וטענותיהם תתקבלנה בפסק הדין, לא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור.

לפיכך, ערכה החברה לאוטומציה שימועים לכל העובדים, למעט שתי עובדות שצפויות לפרוש עקב הגעתן לגיל פרישה חובה, תוך שנימסר לעובדים, בהתאם להחלטה בסעד הזמני, שההחלטה בשימועים תהא כפופה לתוצאות ההליך ופסק הדין בתיק העקרי.

עינינו רואות, כי עריית חולון היא שקבלה את העובדים שהוצבו באגף המיחשוב שלה, הגדירה את תפקידם בכפוף לצרכיה, הסדירה את תנאי העסקתם, ניהלה אותם מקצועית ואדמיניסטרטיבית, נשאה בעלות שכרם של העובדים ובידיה היה הכוח לפטרם.

...

לפיכך, ושממילא כל מקרה נקבע לפי נסיבותיו הוא, הטענה להשלכות רוחב, נדחית.

אשר לטענת המדינה שככל שייקבע כי העובדים שהוצבו באגף המחשוב בעירייה הם עובדיה של העירייה, ישקול הממונה על השכר להפעיל את סמכותו תוך קביעת שכרם - בהחלטה מיום 6.3.21 ניתנה התייחסות לכך ואין לנו אלא להפנות אליה ולנקבע שם. הפעלת סמכותו של הממונה בעניין העובדים אינה רלבנטית לשאלות שעמדו לדיון במסגרת פסק דין זה. סוף דבר: ההסתדרות הרימה את הנטל להוכחת קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין העובדים נשוא פסק דין זה שהוצבו באגף המחשוב בעיריית חולון לבין העירייה.

הננו מורים למדינה לאפשר לעיריית חולון לפרסם מכרזים פנימיים באגף המחשוב שעתיד להיות מוקם אצלה תוך מתן אפשרות לעובדים כאמור להגיש מועמדותם במכרזים אלו כעובדים בעירייה.

לפנינו תביעה כספית אשר עניינה גמול עבודה בשעות נוספות; שכר כוננות; פיצוי בגין העסקה בנגוד לחוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח-1998; הפרש פצויי פיטורים; פיצוי בגין פיטורים שלא כדין וזכויות סוציאליות שונות.

הסיבה השלישית היא המחלוקות שהתגלעו בין העד בן פינקלשטיין לבין התובע נוכח סרובו של האחרון לצאת מביתו לפני השעה 08.00 (ס' 15 לתצהיר בן פנקלשטיין) ואשר באו לידי ביטוי במכתב האזהרה של בן פנקלשטיין לתובע מיום 22.9.2010 (נספח 8 לראיות הנתבעת) ובשימוע ביום 10.1.2016.

העד בן פנקלשטיין נישאל בחקירתו והעיד כי לא הוצעו לתובע חלופות ביחס להעסקתו, כמו הפחתת רכב, הפחתה בשכר, שינוי מבנה עבודתו והוספה או הפחתה בתפקידיו (ס' 76 לסיכומי התובע).

לבסוף התובע טען כי היה על הנתבעת לקחת בחשבון במסגרת שיקוליה את העובדות הבאות: התובע עבד בשורותיה במשך כ-13 שנים, פוטר ביום 18.6.2019 בהיותו בגיל 63, קרוב לגיל פרישה ושמאז פיטוריו איבד את מטה לחמו ואינו מוצא תעסוקה חלופית, גם בשל מצבו ומגבלותיו הבריאותיות.

אנו סבורים כי הגם שהנתבעת ציינה בהזמנה לשימוע כי מדובר בשימוע בעקבות החלטה להתייעלות, והגם שאורי שחר הסביר בעדותו כי בהתייעלות הכוונה לסגירת התקן שנוצר עבור התובע – לא היו אלה פיטורי צימצום, כי במקביל פתחה הנתבעת תקן עבור גב' עמית, אלא מדובר בפיטורים בשל תיפקודו של התובע, שלשיטת הנתבעת נפל מתפקודה של גב' עמית.

אין חולק כי הנתבעת לא הציעה לתובע חלופות וכי ידעה אודות גילו, מצבו הבריאותי והקושי עלול להיות לו למצוא מקור פרנסה חלופי – אך בהנתן שכבר גילתה נכונות לבוא לקראתו בעבר בדרך של פתיחת תקן מיוחד – לא מצאנו הצדקה לחייב אותה בפצוי בשל כך שלא הציעה לתובע חלופות.

...

בנסיבות אלה, לא הוכח פגם בקיזוז הסכום של 2,808 ₪ משכרו ותביעתו בגין רכיב זה – נדחית.

סוף דבר: התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובע כדלקמן: פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 1,000 ₪.

נוכח פיטוריו, הגיש התובע תביעה לבית הדין בטענה כי לאחר כ-30 שנות עבודה, מצא את עצמו מול שוקת שבורה בשל השינוי האירגוני, במסגרתו הנתבעת לא דאגה לו לתפקיד ההולם את מעמדו ואת כישוריו, לא שקלה את היותו קרוב לגיל פרישה ונהגה בחוסר תום לב בסיום עבודתו.

בע"ע (ארצי) 67949-09-16 וגמן נ' י. ו. גליל הנדסה בע"מ (17.1.18), נדונה השאלה באיזו מידה חלה על מעסיק חובה לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי לעובד שאינו יכול למלא את תפקידו הקודם, וכך נקבע: "אין המדובר בהכרח בחובה תוצאתית, היינו בחובה להעסיק את העובד במשרה חלופית במנותק משאלת קיומה של חלופה רלבאנטית, אלא בחיוב הישתדלות, היינו לנסות לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי רלבאנטי, כשהיקפו של המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות הענין. לחובה זו פן מהותי ודיוני. בפן המהותי יש לבחון אם אכן יש בנמצא תפקיד חלופי רלבאנטי, כשרלבנטיות התפקיד תבחן לאור מכלול רחב של שיקולים, ובכללם צרכי האירגון, הצע התפקידים הפנויים, התאמת העובד לתפקיד בראי כישוריו ויכולותיו, השפעת איוש התפקיד בידי העובד על מירקם יחסי העבודה, בין אם במקום העבודה בכללותו או במחלקה הספציפית, ועוד. מטבע הדברים ההחלטה הסופית אם קיים תפקיד חלופי רלבאנטי ואם הוא מתאים לאיוש בידי העובד – בראי מארג שיקולים - מצויה בידי המעסיק, באשר בידו להעריך שיקולים אלה והשלכותיהם על מירקם יחסי העבודה, ולא על נקלה יתערב בית הדין בכך, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממיתחם פררוגטיבה ניהולית סביר. בשל ריסון זה, מקבל הפן הדיוני של החובה משנה תוקף, ובגדרו יש לבחון אם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי וזאת תוך שתוף העובד ומתן היזדמנות לו להצביע על תפקידים חלופיים שהוא עשוי למצוא בהם עניין". באותה פרשה דובר בעובד ותיק על סף גיל פרישה כאשר לא הופנו כלפיו טענות מקצועיות.

] בכל הנוגע לטענת התובע כי פיטוריו או העברתו מתפקידו מהוים הפליה מחמת גיל, לא מצאנו לכך בסיס בראיות: התובע אכן פוטר בגיל 60, שנים ספורות לפני גיל פרישה, אך מכלול הנסיבות שתוארו מלמד כי השיקולים שהובילו להעברתו מהתפקיד ולאחר מכן לפיטוריו לא היו נגועים בשאלת גילו.

...

על כן, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי של 6 חודשים על יסוד שכר חודשי בסך 32,661 ₪, שהינו שכרו הקובע האחרון.

סיכום על יסוד כל האמור, התביעה מתקבלת בחלקה, והנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך 147,973 ₪.

בנוסף, נוכח תוצאות ההליך, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ והוצאות שכ"ט עו"ד בסך 13,000 ₪.