תביעה בגין הפרת חוזה קבלנות למתן שירותי משחק

סוגיה זו התעוררה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשות בגין משלוח ספם (ת"צ 39234-09-12); כאשר בשלב זה, הדיון בבקשת האישור מתמצה בשאלה אם יש להטיל על המבקשות אחריות בגין משלוח ספם למרות שהן לא שיגרו את ההודעות בעצמן – וזאת מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה) שלפיו ניתן להטיל אחריות על "מזמין" בגין עוולות שבוצעו על ידי "קבלן עצמאי", מקום שהמזמין אישרר או הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק.

רקע עובדתי ותאור ההליכים עד כה המבקשות, סמארט קלאב אחזקות בע"מ, לוטוקרד בע"מ וטוטוקרד 5 בע"מ, הן חברות פרטיות המספקות שירותים שונים בנוגע למשחקים והגרלות שעורכים מיפעל הפיס והמועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: סמארט קלאב, לוטוקרד ו-טוטוקרד; וביחד: החברות).

בשנת 2011 החברות התקשרו בהסכם למתן שירותי פירסום עם חברת או.אם.אס שיווק מקוון בע"מ, שמפעילה רשת של שותפים המכונה "קליק און". יצוין כי מתאור הדברים נראה כי ב"רשת שותפים" הכוונה לפלטפורמה המקשרת בין השותפים (Affiliates), שהם חברות וגורמים שעוסקים בקידום ופירסום במגוון זירות טכנולוגיות, ובין מפרסמים המעוניינים לפרסם את עסקיהם.

בהתאם, נקבע כי לא עומדת לחברות ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין שלפיה מי שהתקשר בחוזה עם אחר על מנת שיבצע עבורו עבודה כלשהיא, פטור מאחריות בגין נזקים שארעו במהלך ביצוע אותה עבודה – שכן, לפי חוק התיקשורת ניתן להטיל אחריות על מפרסם שהפר את הוראות החוק גם אם פעל באמצעות שלוח; וממילא לפי סעיף 30א(י)(5) לחוק התיקשורת, חזקה על מי ששיגר דבר פירסומת בנגוד לחוק כי עשה כן ביודעין (להלן: חזקת הידיעה).

במאמר מוסגר יצוין, כי בהנתן אופיים של החריגים, בספרות נשמעה דיעה שלפיה החסינות שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין היא חסינות "מדומה" וכך גם החריגים שבמסגרתה – המהוים בסך הכל שיקוף לעקרון מרכזי בדיני הנזיקין, שלפיו "אדם אחראי כלפי ניזוק בשל הפרת חובה שדיני הנזיקין מטילים עליו" (אהרן ברק "האחריות בנזיקין של מעסיק למעשיו של קבלן עצמאי" הפרקליט 355, 384 (1963), להלן: ברק "האחריות למעשיו של קבלן עצמאי").

...

נמצאנו למדים, כי מקום שבו יוכח שמזמין היה מודע לכך שהקבלן שעימו התקשר לצורך מתן שירותי שיווק ופרסום פועל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ולא ניסה למנוע זאת, לרבות אם "רק" עצם את עיניו – יראו במזמין כמי שהרשה או אישרר את מעשיו המזיקים של הקבלן והוא לא יוכל ליהנות עוד מן ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין.

מסקנה זו מתבקשת לנוכח התכליות של סעיף 30א לחוק התקשורת, בראשן השאיפה למגר את התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ומכבידות, ויש בה כדי ליתן מענה לחשש שגורמים מסחריים ינצלו לרעה את "דרישת השיגור" על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספאם.

סוף דבר התוצאה היא שהערעור נדחה.

הנתבעת זכאית לפצוי בסך של 500,000 ₪ מהתובעת בגין הפרת חוזה על ידה.

אחד מעמודי ההצללה היה נטוי והוא יושר על ידי קבלן משנה מטעם התובעת הרבה לפני הגשת התביעה.

גם את מיתקני המשחקים היה צריך לפרק ולהרכיב בשל העומק ומיקומם הלקוי לצורך כך היתקשרה הנתבעת עם הקבלנים: פולימור הנדסה, דיוקים תעשיות 2000 בע"מ וכן מסגריית סלע בע"מ. פרויקט מעון יום ופרויקט מרכז יום למשפחה ברחוב משה קהירי בבאר שבע התובעת טוענת כי הנתבעים הזמינו ממנה מתקנים שונים והיא סיפקה והתקינה את כל מה שהוזמן ממנה.

החלטתי למנות את המומחה מר רחמני משה מ.א.ה. שירותי איכות, מהנדס מכונות במקצועו, אשר עבד בין השנים 1996- 2006 במכון התקנים כסוקר של תקני איכות ותווי תקן.

המומחה מתבקש לתאם ביקור בשטח עם באי כח הצדדים, כאשר על באי כוח הצדדים לדאוג שכל נציגי קבלני המשנה יהיו בשטח, על מנת שיוכלו לתת למומחה מענה לשאלות בשטח.

...

לצורך כך התקשרה הנתבעת עם קבלני משנה – "פולימור הנדסה", "מסגריית סלע בע"מ", "מוני סנטר לחקלאי ולבניין בע"מ". מינוי המומחה לאחר ששמעתי את עמדת הצדדים החלטתי למנות מומחה מטעם בית המשפט.

החלטתי שלא למנות את המומחים שהציעו הצדדים בשל התנגדות כל אחד מהצדדים למומחה/מומחים שהציע הצד שכנגד.

החלטתי למנות את המומחה מר רחמני משה מ.א.ה. שירותי איכות, מהנדס מכונות במקצועו, אשר עבד בין השנים 1996- 2006 במכון התקנים כסוקר של תקני איכות ותווי תקן.

הנתבעת זכאית לפצוי בסך של 500,000 ₪ מהתובעת בגין הפרת חוזה על ידה.

אחד מעמודי ההצללה היה נטוי והוא יושר על ידי קבלן משנה מטעם התובעת הרבה לפני הגשת התביעה.

גם את מיתקני המשחקים היה צריך לפרק ולהרכיב בשל העומק ומיקומם הלקוי לצורך כך היתקשרה הנתבעת עם הקבלנים: פולימור הנדסה, דיוקים תעשיות 2000 בע"מ וכן מסגריית סלע בע"מ. פרויקט מעון יום ופרויקט מרכז יום למשפחה ברחוב משה קהירי בבאר שבע התובעת טוענת כי הנתבעים הזמינו ממנה מתקנים שונים והיא סיפקה והתקינה את כל מה שהוזמן ממנה.

החלטתי למנות את המומחה מר רחמני משה מ.א.ה. שירותי איכות, מהנדס מכונות במקצועו, אשר עבד בין השנים 1996- 2006 במכון התקנים כסוקר של תקני איכות ותווי תקן.

המומחה מתבקש לתאם ביקור בשטח עם באי כח הצדדים, כאשר על באי כוח הצדדים לדאוג שנציגי קבלני המשנה יהיו בשטח – הכוונה למי שביצע את העבודות בפועל, על מנת שיוכלו לתת למומחה מענה לשאלות בשטח, ולהציג העבודות שבוצעו בשטח.

...

לצורך כך התקשרה הנתבעת עם קבלני משנה – "פולימור הנדסה", "מסגריית סלע בע"מ", "מוני סנטר לחקלאי ולבניין בע"מ". מינוי המומחה לאחר ששמעתי את עמדת הצדדים החלטתי למנות מומחה מטעם בית המשפט.

החלטתי שלא למנות את המומחים שהציעו הצדדים בשל התנגדות כל אחד מהצדדים למומחה/מומחים שהציע הצד שכנגד.

החלטתי למנות את המומחה מר רחמני משה מ.א.ה. שירותי איכות, מהנדס מכונות במקצועו, אשר עבד בין השנים 1996- 2006 במכון התקנים כסוקר של תקני איכות ותווי תקן.

[footnoteRef:31] [31: ע"ע (ארצי) 24170-11-19 חנה קדמי - המוסד לביטוח לאומי (24.6.20) ] הגנות ותרופות לפי חוק זה יינתנו רק לגבי תלונה שהתקיימו בה כל אלה: (1) התלונה הוגשה בידי העובד בתום לב או שהעובד סייע בהגשת התלונה בתום לב; (2) התלונה הוגשה על הפרת חיקוק במקום העבודה, או על הפרת חיקוק בקשר לעבודת העובד או בקשר לעסקו או לפעילותו של המעסיק, ובגוף צבורי – גם אם התלונה הוגשה על פגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין; (3) התלונה הוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונה או המוסמכת לבדוק או לחקור בענין המשמש נושא התלונה.

סעיף 5 לחוק ההגנה על חושפי שחיתויות קובע תקופת היתיישנות מיוחדת – "לא יזדקק בית-הדין האיזורי לעבודה לתובענה בשל הפרת הוראות חוק זה שהוגשה לאחר שחלפו שנים עשר חודשים מיום שנוצרה עילת התובענה". [ההדגשה הוספה ס.א] היתיישנות – טענה מקדמית במקרה שלפנינו, קיימת מחלוקת משפטית בין הצדדים לעניין מועד הווצרות עילת התביעה מכוח חוק ההגנה על חושפי שחיתויות.

עוד נקבע כי יש להבחין בין פגיעה בעובד עקב חשיפת שחיתות לבין החלטות ענייניות של המעסיק במסגרת הפררוגטיבה הניהולית הנתונה לו.[footnoteRef:40] [40: ע"ע 259/06 רפי רותם-מדינת ישראל-משרד האוצר (20.9.07)] עוד נפסק כי: "...טענה שמעלה עובד בדבר חשיפת שחיתויות במקום העבודה, אין די בה, כשלעצמה כדי לשמש לו חליפת מגן מפני בירור טענות המעסיק על תיפקודו בעבודה, בחינתן וקבלת ההחלטה הנדרשת בנסיבות המקרה." נקדים ונאמר שאין אנו בוחנות במסגרת תביעה זו אם אכן היו מעשי שחיתות על ידי מי מגורמי הערייה או הקבלנים נותני השירותים.

התובע הצהיר כי גילה אנספור הפרות של חוזה ההיתקשרות עם הקבלן אלי חסון מצד מנהל העבודה אצלו זיאד.

גם טענות התובע כנגד חברת מרבדים נענו מצד מר עבאס, שאישר את הקנסות שהטיל התובע על החברה וקנס בעצמו את החברה ב-5,000 ₪ בעת ביקור בגן משחקים עם ראש העיר דאז מהטעם שהגן לא נוקה במועד.

...

בסופו של דבר, ביום 26.03.2019, חתמו הצדדים על הסכם בקשר לסיום עבודתו של התובע ובמסגרתו הצהיר התובע כי "העסקתו של העובד בעירייה תסתיים ביום חתימת העובד על הסכם זה.." וכן – "העובד מצהיר כי אין ולא תהיינה לו כל טענה ו/או תביעה או דרישה מכל סוג שהוא כנגד העירייה או כנגד מי מעובדיה בגין פיטוריו ו/או הליך סיום יחסי העבודה ו/או זכויות הנובעות מסיום יחסי עבודה." התובע הגיש את כתב התביעה המתוקן ביום 23.06.2019 והוסיף לו רכיב תביעה לתשלום שכר עבור חמשת החודשים שחלפו מחודש נובמבר 2018 ועד לחתימת ההסכם לסיום יחסי הצדדים.

יוצא אפוא כי ההימנעות מתשלום שכר היא תוצאה של סירובו לבצע את תפקידו ועקב כך איבד את זכותו לשכר.

לסיכום לאור כל האמור אנו דוחות את התביעה על כל רכיביה.

עכשיו, זה נכון גם שאתה לא אמרת ל-ש. ניר בשום שלב "המשחק ניגמר, תחפשו את החברים שלכם, אנחנו מפסיקים לשלם לכם, אין דבר כזה, תעשו מה שאתם רוצים"? לא היה דבר כזה? ת: למיטב זיכרוני, לא היה כזה דבר לא לו ולא לאף אחד אחר.

על פי סעיף 9 להסכם חלה על התובעת החובה לשלם בגין תביעות ניזקי גוף כמו גם לבצע ביטוח בשל תביעות מסוג זה : "9.1 הקבלן לבדו יישא בכל האחריות והסיכונים הכרוכים ו/או הנובעים ממתן השירותים על ידו ללקוח כמפורט בהסכם זה. ...... " "9.2 הקבלן לבדו יהיה אחראי לכל נזק לגופו ו/או לרכושו של כל אדם, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, לעובדיו ולכל מי שיועסק על ידיו, עובדי הלקוח, ספקי הלקוח ולקוחות הלקוח, שייגרם עקב ו/או כתוצאה ממעשה או מחדל הקשורים בבצוע השירותים על ידו ו/או כתוצאה מהפרת הסכם זה על ידי הקבלן. לאחר שהוכח כי הנזק אכן נגרם כתוצאה ממעשה או מחדל כנ"ל" "9.3 מבלי לגרוע מאחריותו של הקבלן על פי הסכם זה ועל פי כל דין מתחייב הקבלן לערוך ולקיים על חשבונו במשך תוקפו של הסכם זה, באמצעות חברת ביטוח מורשית ובעלת מוניטין את הביטוחים המפורטים באישור עריכת הביטוח (להלן: בטוחי קבלן) המצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד ממנו ומסומן כנספח ו' על כל תנאיו (להלן: אישור עריכת הביטוח)". סעיף 15.5 להסכם נקבע כי "הסכם זה ממצה ומגבש כל הסכמה בין הצדדים ועם חתימתו אין ולא יהיה כל תוקף לכל הסכמה ו/או הבנה ו/או התחייבויות קודמים שנעשו בין הצדדים בין בכתב ובין בעל פה ובין בהתנהגות. כל שינוי של הסכם זה, כולו או חלקו, יעשה בכתב ובחתימת הצדדים לו". אין מחלוקת כי בטרם חתימת ההסכם משנת 2013 ביקשה התובעת להכליל את ההסדר במסגרת ההסכם, אך סורבה על ידי שופרסל.

...

על כן אני קובעת כי הבאת ההסכם לסיומו בשנת 2018 לא נעשתה בשל הפסקת ההסדר.

אף טענה זאת נדחית, הן נוכח קביעתי לעיל לפיה שופרסל הייתה רשאית לחזור בה מההסדר, והן נוכח ניסוחו של ההסכם, לפיו שופרסל הייתה רשאית, כאמור, להביא את ההסכם לסיומו בהודעה מראש של 30 יום (סעיף 4.3 להסכם), ואף מהתנהלות הצדדים נראה, כאמור, שההסדר חל רק כל עוד התובעת עובדת עם שופרסל ולא לאחר מכן.

סוף דבר התביעה נדחית.