בכל הנוגע לתשלום שעות נוספות במהלך העבודה ביום שישי או במנוחה השבועית, סעיף 27.215 לתקשי"ר קובע כי: "עובד שהועסק בשעות נוספות, בלילה, ביום מנוחה שבועי, ביום העצמאות או ביום מועד, במשמרת לילה, או בחלק מצירופים אלה, זכאי לתוספת אחת בלבד, והיא הגדולה מבין התוספות הניתנות בעד עבודה בשעות נוספות, ביום מנוחה שבועי, ביום העצמאות או ביום מועד, או במשמרת לילה, החלות על זמן עבודתו כנ"ל".
עיון בסעיף 27.216 לתקשיר מעלה כי :
"עובד שהועסק ביום עבודה רגיל, בשעות נוספות אשר בחלקן נופלות בשני תחומים של משמרות וזכאי לתשלום תוספת בעד אותן שעות בכל תחום, יהיה הבסיס לחישוב התשלום בעד שעות נוספות, ערך השעה האחרונה של יום העבודה שלאחריה הוא זכאי לתשלום בעד שעות נוספות."
בנוגע לאמור, אנו מצטרפים לקביעת המותב בראשות חברי סגן הנשיאה השופט דורי ספיבק בפסק דין קמיקר , ואנו שותפים לעמדה זו בכל הנוגע למחלוקת הנדונה, כמצוטט:
" כלומר, ככל שהעובד זכאי לגמול שעות נוספות לקראת סופה של המשמרת השנייה או השלישית, וממשיך לעבוד תוך שהוא גולש למשמרת השלישית או למשמרת הבוקר, הוא זכאי לקבלת הגמול על בסיס ערך השעה של המשמרת הקודמת. היינו, ככל שהעובד עבד משמרת שנייה מלאה וגלש למשמרת השלישית, השעות הנוספות שלו ישולמו על בסיס של (100%+20% תוספת משמרת)*1.25 או 1.5, לפי גמול השעות הנוספות המגיע לזכותו, והוא הדין לגבי תוספת ה-50% של משמרת הלילה. ככל שעבד במשמרת מסוימת באופן חלקי והמשיך לעבוד במשמרת הבאה, חישוב השעות הנוספות לאחר שהשלים את שעות התקן צריך להיות על בסיס ערך השעה 'הרגילה' האחרונה, וכאמור ערך השעה הרגילה כולל את תוספת המשמרת ככל שזו שולמה. כך לדוגמא, עובד שעבד שלוש שעות בתחום המשמרת השנייה זכאי לתוספת 20% לערך השעה. העובד המשיך לעבוד עוד שמונה שעות בתחום המשמרת השלישית, ועל כן עבור ארבע השעות הראשונות במשמרת זו זכאי לתוספת 50% (שכן מדובר בעבודת לילה ועל כן אורך המשמרת קוצר), ועל השאר גמול שעות נוספות על ערך השעה של 150% (שעה רגילה+ תוספת משמרת שלישית), שעתיים ראשונות 125% ולאחר מכן 150%. המדינה טוענת כי במסמך האפיונים נקבעו כללים מיטיבים לעניין הגלישה ממשמרת למשמרת, בכך שככל שהעובדים עבדו שלוש שעות או יותר בתחום הלילה, השעות שביצעו במשמרת הבוקר העוקבת המשיכו לקבל את תוספת משמרת הלילה, ובהמשך קיבלו שעות נוספות על בסיס שכר היסוד בצרוף התוספת, וכך גם במשמרת מוצ"ש ומוצאי חג. ברם, המדינה לא הוכיחה כי שילמה זאת רטרואקטיבית, ובפרט בהנתן שבמסמך האפיונים יש הבהרה (שלא ברורה טיבה) בקשר לגלישה ממשמרת מוצ"ש לבוקר, לפיה יום העבודה הקלנדרי נקבע לפי שעת ההתחלה בפועל, והדוגמא המצוינת לפיה עובד שהחל בעבודתו לאחר חצות במוצ"ש כל שעות עבודתו נחשבות ליום א', ולכן לא יספרו במניין השעות הנוספות וערכן יהיה 100% כרגיל למשמרת בוקר. הגם שאיננו חולקים על הקביעה לפיה שעות העבודה במקרים שבהם הכניסה לעבודה מהשעה חצות ואילך ייחשבו כשעות עבודה בשבוע עבודה חדש, מתקשים אנו להבין את הקביעה כי הערך של השעות יהיה 100% רגיל של משמרת בוקר, שכן לאן נעלמו 100% שאמורים ללכת לבנק חופשת השבת? ונזכיר כי מדובר בשעות לילה של מוצ"ש, שאמורות להיות מתוגמלות לכל הפחות בתוספת המשמרת השלישית של 50% (נסמן 27.623) אם לא בשעות לילה של מוצאי שבת המתוגמלות ב-200% לפי החלוקה של 100% לשכר ו-100% לחופשת שבת (נסמן 27.213). ...מכאן, שלמען הסר ספק וכפי שנקבע בדיוננו לעיל, ככל שהעובד עבד במוצ"ש מעל שעתיים (בין השעות 22-06) הוא זכאי לתוספת שבת של 200%. ככל שניכנס לעבודה עד השעה 03:00 יהיה זכאי לתשלום השעות הנוספות על בסיס תוספת השבת, ובכלל זה כשגלש למשמרת הבוקר של יום ראשון שלמחרת. ככל שניכנס לאחר לעבודה לאחר השעה 03:00, יהיה זכאי לתשלום של תוספת השבת עד השעה 06:00 ולאחר מכן לתשלום ערך השעה רגילה במשמרת הבוקר, שעל בסיסה ישולם גמול השעות הנוספות. אולם, ביחס לתקופת העבר, אין לקזז את תוספת השבת ששולמה עד השעה 07:00 לאור הטעות בהגדרת המשמרות וכן אין לקזז את תוספת הלילה על השעה שבין 06:00-07:00 ואת הזכאות לתוספת המשמרות כפי שהייתה בהתאם להגדרות הקודמות. ....למרות זאת, ממסמך האפיונים ניתן לראות כי ישנה היתייחסות לתשלום שעות נוספות, כשישנה גלישה ממשמרת הלילה במוצאי שבת למשמרת בוקר, הגם שכפי שקבענו בפרק העוסק בתשלום בגין המשמרת השלישית, התשלום צריך להיות לאחר שבע שעות עבודה (ככל שהעובדים עבדו מעל שעתיים בתחום ה'לילה', ועל כן צריך להנתן לעובד שהגיע עד שעה 4:00 לעבודה). כלומר, מיסמך האפיונים מסדיר תשלום שעות נוספות על משמרות ארוכות, וזאת הגם שמלשון התקשי"ר ניתן לסבור כי מדובר בשני תגמולים, שאינם יכולים לגור בכפיפה אחת. לשון אחרת, התוספת המשולמת בגין ביצוע משמרת בשישי או בשבת, המזכה את העובד בתשלום של 175% או 200% שכר, מהוה את השכר ה'רגיל' לעניין תשלום גמול השעות הנוספות לפי ס' 18 לחוק. אולם במסמך האפיונים הובאה דוגמא לפיה עובד שהחל עבודתו לאחר חצות במוצאי שבת, כל השעות נחשבות לעבודה ביום א' ולכן לא יספרו במניין השעות הנוספות, וערכן יהיה 100% כרגיל למשמרת בוקר (ור' ס' 75ב לסיכומי התובעים). לדעתנו, בהתאם לכללים לעיל, ככל שהעובד החל לעבוד עד השעה 04:00, אזי שהוא זכאי לתגמול שבת של 200% כפי שמופיע בטבלה במסמך האפיונים, וכן לתשלום שעות נוספות על תגמול זה, ככל שביצע שעות נוספות. זאת, כפי שמשלמת המדינה גמול שעות נוספות על שעות המבוצעות בתחומי המשמרת השנייה או השלישית. כלומר, יש לשלם לעובדים גמול שעות נוספות ככל שהם עובדים למעלה משמונה או שמונה וחצי שעות במהלך משמרת ביום שישי או במנוחת השבת ולאחר שבע שעות, ככל שהם עובדים במשמרת לילה באחד מימים אלה".
גם עיון בכתב ההגנה המתוקן של המדינה מעלה כי הם הודה בכך:" 166. התברר כי בעבר היו מספר מקרים פרטניים, בהם העובד החל משמרת לאחר חצות של מוצאי שבת, אך בטעות נעשתה הגדרה במערכת לביא, שמדובר בעבודה שהחלה ביום א'. לדוגמא: עובד הגיע למשמרת בשעה 14.02, מערכת לביא זהתה את השעות כאילו מדובר בעבודה שהחלה ביום א' (יום חול). עקב זאת שולם לעובד, בטעות ובתום לב, שכר לפי ערך שעה רגיל של 100 % בגין שעות אלו".
גם עיון בנספח 16 לתצהירו של מר הנו מעלה כי היתה היתייחסות לכך במסגרת מכתב אותו הוציאה נציבות שירות המדינה לנאיף הנו, סמנכ"ל בכיר להון אנושי ומינהל , רשות האוכלוסין וההגירה ביום 18.12.16 בנוגע לחוקת נוכחות לעובדי מעברי הגבול ברשות האוכלוסין וההגירה : "גלישה ממשמרת לילה למשמרת בוקר במוצאי שבת- יום ראשון:" עובדי משמרות שהחלו את עבודתם במוצ"ש בתחום המשמרת השלישית ועבדו שלוש שעות לכל הפחות בתחום משמרת זו, יהיו זכאית לתוספת משמרות בגובה 50% בגין השעות שהועסקו ברצף בתחום המשמרת הראשונה שלאחר מכן.
...
משכך שוכנענו כי יש להגביל את הזמן שעל הנתבעת לבצע תחשיבים בהתאם למפורט בקביעותינו לעיל ולבצע תשלום כפועל יוצא מכך.
במידה והנתבעת לא תעמוד בזמנים שנקבעים לצורך ביצוע התשלום, כמפורט, הרי ששוכנענו כי יש להטיל סנקציה של חיוב בפיצויי הלנה, ככל שהמדינה לא תפעל לביצוע התחשיבים במועדים שיקבעו.
סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה כמפורט:
ניתן פסק דין הצהרתי הקובע כי על הנתבעת לבצע תחשיבים על כל הסעיפים שהתקבלו כמפורט לעיל.
