בעניינינו, באין אמירה ברורה בחוזה שלפיה חברת הניקיון תשפה את הקניון בגין רשלנותו; ובאין ראיות המצביעות על כך שאומד דעתם של הצדדים כיוון לכך; לא ניתן לקבוע כי חברת הניקיון התחייבה לשפות את הקניון גם כשזה האחרון התרשל, שכן אין לומר שהתרשלות זו נובעת "מבצוע התחייבויותיה של חברת הניקיון".
לא נעלמו מעיני פסקי דין נוספים – לרבות כאלה שצורפו על-ידי המודיעות, שבהם נקבע כי יש בתניית שיפוי הכלולה בחוזה לבצוע עבודות ניקיון, כדי להטיל את מלוא האחריות על הקבלן.
בפרשה אחרונה זו נקבע בתנייה החוזית כי "קבלן-המשנה יהיה האחראי היחידי והבלעדי לכל תביעת נזיקין של עובדיו וכל הבאים מכוחם, אף אם תהיה להם עילת תביעה נגד סולל-בונה בגין היותו הקבלן הראשי בבניין". בית המשפט פסק כי מהמילים האחרונות של תניית השיפוי עולה שעניינה אינו תביעות נזיקיות בעוולת רשלנות, אלא תביעות בעילת אחריות שילוחית בלבד (פסקה 8 לפסק הדין).
הצדדים השלישיים 1 ו-3 יישאו בשכר טירחת עורך דין בסך 25,000 ₪ ובאגרת ההודעה לצד ג' כפי ששולמה.
...
סעיפי השיפוי והביטוח
לטענת המודיעות, בד בבד עם חלוקת האחריות החוזית, התחייבה חברת הניקיון בסעיף 9.2 להסכם להיות אחראית לכל נזק ישיר, עקיף או תוצאתי שנגרם לקניון או לצד שלישי כלשהו על-ידי חברת הניקיון "במעשה ו/או במחדל רשלניים ו/או בזדון ו/או בקשר עם ו/או כתוצאה מביצוע התחייבותה לפי הסכם זה ו/או אי ביצועו ו/או ביצועו החלקי ו/או הלקוי". עוד התחייבה חברת הניקיון בסעיף 9.5 להסכם, לשפות את "הבעלים ו/או את חברת הניהול בגין כל חיוב ו/או דרישה ו/או תביעה בהן יחויבו בקשר עם ו/או כתוצאה מביצוע התחייבויותיו של הקבלן לפי הסכם זה ו/או אי ביצועו ו/או ביצוע החלקי ו/או הלקוי".
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, לא מצאתי כי יש בסעיפי השיפוי בהסכם כדי לשנות את חלוקת האחריות בין הצדדים.
כפי שציינתי לעיל, אני סבור כי חלק מן האחריות לנזק מוקנה לקניון.
סוף דבר
כידוע, "המבחנים לחלוקת האחריות בין שני מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה, או אשמה מוסרית או צדק ויושר, וזאת מששוקלים את מידת האחריות או מידת הרשלנות של כל אחת מהן" (ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ''ד מב(1) 415 (28.3.1988); ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, פ''ד לה(4) 748 (12.11.1981)).