שיקולי דת ברישוי עסקים: מגבלות והתנגדויות

בריכות שחייה בישראל ובאיו"ש ורחצה בהפרדה מגדרית – המסגרת הנורמאטיבית הפעלת בריכות שחייה בישראל מוסדרת בחוק הסדרת מקומות רחצה, התשכ"ד-1964 (להלן: חוק הסדרת מקומות רחצה); חוק רשוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק רשוי עסקים); והתקנות שהותקנו מכוחם – תקנות הסדרת מקומות רחצה (בטיחות בבריכות שחיה), התשס"ד-2004 (להלן: תקנות הסדרת מקומות רחצה או התקנות).

גם העיר ירושלים ידעה מחלוקת שנסבה על שחייה מעורבת בבריכה, ועם פתיחתה של הבריכה העירונית בשנת 1958 התנהלו הפגנות סוערות של מתנגדים שטענו כי הדבר פוגע בצביונה ובקדושתה של העיר, והבריכה קיבלה את הכינוי "בריכת המריבה". אל מול הבריכה בקרית ארבע בעלת הצביון "הדתי" נעמיד את המקוה בכפר ורדים בעל הצביון "החילוני" והדברים ידברו בעד עצמם (עע"מ 662/11 סלע נ' ראש המועצה המקומית כפר ורדים (9.9.2014) (להלן: עניין כפר ורדים)).

אפס, הצדקה זו אינה תואמת את הדרישות שנקבעו להפעלת חריג המסגרות הנפרדות והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה את הקושי התקציבי יש לאזן מול השיקולים האחרים הצריכים להנחות את הרשות, ובכלל זה חובתה להקצות משאבים באופן המקיים שויון מיגדרי (עניין מילר, עמ' 114; עניין הבית הפתוח, עמ' 49; בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לעינייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 369-368 (1999)).

אמנם "הלכה פסוקה היא שרשות ציבורית רשאית, ואף חייבת, להיתחשב במיגבלות התקציביות במסגרת שיקול-הדעת הנתון לה, כחלק ממילוי חובותיה כלפי הציבור" (בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, פ"ד סג(1) 1, 40-39 (2008)).

...

כפי שנמצאנו למדים מתגובת העותרים, המועצה המקומית אפילו לא טרחה לנהל עמם מו"מ בשבעת הימים שהוקצו לשם כך כאמור בהחלטתנו מיום 10.9.2020.

סוף דבר שאנו מקבלים את העתירה ומורים כי בכל יום בו הבריכה פתוחה לציבור, יוקצו שעתיים לרחצה משפחתית מתוך שעות הפעילות הרגילה של הבריכה כלהלן: בימים א, ג, ה, ו – בשעתיים האחרונות בהן הבריכה פתוחה; בימים ב' ו-ד' – בשעתיים הראשונות בהן הבריכה פתוחה.

סיכומו של דבר, הדרישה לרחצה בהפרדה מגדרית היא דרישה הטומנת בחובה מניה וביה הבחנה מטעמי מגדר.

כב' השופט ד' לוין קבע (שם בעמ' 317), כי: "למועצה מקומית, בהבחנה מעירייה, ניתנו סמכויות כלליות נרחבות ביותר לאסור הקמתם של עסקים. הטעם העקרי להבחנה זו בין סמכויות מועצות מקומיות לסמכותן של עיריות מבחינת הקפן הוא, אל נכון, בכך שמועצות מקומיות אוכלוסייתן מועטה יחסית ומיגוונה מצומצם. שיקול הדעת הרחב מאפשר למועצה המקומית, בהפעלת סמכויותיה, להביא בחשבון את ייחודה של האוכלוסיה שבתחומה ולשמור, במידת הסבירות הראויה, על צביונה המיוחד. אכן יכולים אנו להעלות על הדעת מועצות מקומיות, שבהן, בשל מגוון האוכלוסיה בהן, עשויה להיות הצדקה להגביל סוג עסקים מסוים. כך, למשל, במועצה מקומית, או בשכונה מסוימת שבה, אשר רוב רובה של אוכלוסייתה הוא דתי, בעל אורח חיים וצביון דתי מובהק, ניתן למצוא הצדקה בהתנגדות עקרונית של המועצה המקומית להקמת חנויות למימכר אבזרי מין, בהיות עסק מסוג כזה פוגע ברגשות התושבים. אולם במקרה דנא המדובר במועצה המקומית רמת השרון, שככל הידוע לי, אוכלוסייתה מגוונת מאוד, ואין בה הייחודיות, היכולה, כאמור, להצדיק היתנגדות עקרונית להקמת עסקים מסוג חנויות לאביזרי מין." בבג"ץ 146/88 בני קורן נ' עירית רחובות, מב (4) 72 (1988, להלן: עניין קורן) נדונה החלטת עריית רחובות לדחות את בקשת העותר לרשוי עסק לממכר אבזרי מין.

...

אני סבורה אחרת.

גם לעניין זה אני סבורה אחרת.

סוף דבר ועדת הערר בפרשנותה את השימוש של "בידור" ככולל עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני, או בלשונה "בידור מיני", לא נתנה דעתה לכך שהשימוש של בידור הוכנס בתכנית החדשה, תכנית שמטרתה הייתה לשנות או אופי מתחם הבורסה הכולל הוצאת עסקי מין, מסוג זה של מר ירושלמי מהמתחם.

לגוף העתירה נטענו שלושה טיעונים עקריים: (1) בית הכנסת פועל כבית כנסת ותו לאו; (2) מקומן של טענות להפרת דיני התיכנון והבנייה או חוק רשוי עסקים או למטרדים הוא בבית משפט מוסמך; (3) אין מקום לנקוט בנוהל ההקצאות.

לוי הודיע ש"אין לו היתנגדות להסדרת השמוש בבית הכנסת מכאן ולהבא על בסיס ההסכם שהציגה הערייה, וזאת ככל שאכן כלל ברי הרשות ברמת השרון יחתמו על הסכם זה (או על הסכם אחיד אחר)". כיוון שכך, אין נפקות לשאלה אם הגרעין החינוכי מיתנגד להסדרה זו או מסכים לה.

בדין אמר בא כוח הערייה בבית המשפט ובכתבי טענותיו שהמציאות שמקיפה נכסים רבים ברמת השרון, הממוקמים על קרקע ציבורית, שבמסגרתה הנכסים נימסרו לשימושם של גורמים פרטיים בלי מיגבלת זמן ובלי הסכם שמגדיר ומסדיר את מעמד המשתמשים בנכסים הללו, אינה תקינה.

עמד על כך פרופיסור דן אורמן[footnoteRef:4]: "בנוסף לקריאה בתורה, שינון המצוות והדרשה בציבור, שימש בית הכנסת כמשכן למגוון רחב של מוסדות ופעילויות בחיי הדת והחברה של הקהילה. [שם] התכנסו לקריאה בתוכה, לשינון המצוות ולדרשה בציבור" [דן אורמן, "בית הכנסת ובית המדרש – האחד הם", בתי כנסת עתיקים, קובץ מחקרים (אהרון אופנהיימר, אריה כשר, אוריאל רפפורט - עורכים), יד בן צבי (תשמ"ח)].

בית המשפט העליון פסק זה מכבר(לפני שנוהל ההקצאות ראה אור) ש"הקצאת מקרקעין חייבת להעשות על פי כללים וקריטריונים הוגנים, שוויוניים, ברורים, עינייניים וגלויים ועל פי שיקולים עינייניים סבירים ומידתיים.

...

אני דוחה את הסתייגויות העותרים מזה והסתייגותו של לוי מזה.

סופו של דבר, נוכח הודעת העירייה שההסכם מניח בידי העירייה סמכויות נרחבות לפקח על אופן השימוש במבנה ועל מניעת הפרעה לסביבה הקרובה, לרבות אפשרות לביטול מתן ההיתר לשימוש במבנה אם יהיה שימוש חורג, נראה לי שאין סיבה לפסול את ההסכם.

התוצאה כפוף למחויבות שהעירייה קיבלה על עצמה להסדיר את השימוש בבית הכנסת בדרך של הסכם וכפוף למחויבות שהעירייה קיבלה על עצמה להבטיח שבבית הכנסת לא תפעל ישיבה או כל גוף אחר שאיננו קשור בתפעול בית הכנסת כבית כנסת (תפעול בית הכנסת כבית כנסת מאפשר גם שיעורים בתורה ובמחשבת ישראל), אני דוחה את העתירה.

· האם בנסיבות העניין, הכללת תנאי ברישיון העסק לפיה על העסק לקיים באופן מלא את חוק העזר המסדיר את זמני הפעילות העסקית המותרת מגשימה את אחת ממטרות הרשוי ועומדת במבחן החוקיות? · לאילו סעדים זכאית העותרת, אם בכלל? האם יש מקום לדחיית העתירה על הסף? חלק נכבד מטענותיה של הערייה מוקדש ל"חוסר ניקיון כפיה" של העותרת, אשר הפרה פעמים רבות את חוק העזר האוסר פעילות ביום המנוחה ועברה על ההגבלות ברישיונות העסק הדורשות את קיומו.

אין במכתב טענה לעניין הפעילות בשבת והתושבים לא ציינו כי הם מתנגדים לה. מכאן, שאמנם ישנה תשתית עובדתית ממנה ניתן ללמוד על הצורך להגביל באופן כזה או אחר את שעות הפעילות בסניף במסגרת הרישיון, אך הואיל ובית המשפט איננו בעל הסמכות הראשונית לקבל החלטה בעיניין, אין מנוס מלהחזיר את הסוגיה של תנאי העסק ברחוב הרא"ה לפיתחה של הרשות על מנת שתיקבע, לנוכח העקרונות שפירטתי לעיל ובהתאם לתלונות התושבים, האם יש מקום להגביל את שעות פעילותו של הסניף במסגרת תנאי הרישיון ובאיזה הקף.

סוף דבר - מסקנות והסעד המשפטי לנוכח כל האמור לעיל, הגעתי למסקנות הבאות: · סרובה של עריית רמת גן להוציא רישיון עסק לסניפים ברחוב ז'בוטינסקי פסול, הן מהטעם שהוא מבוסס על שיקול דתי הזר למטרות הרשוי, והן מהטעם כי אין תשתית ראייתית המלמדת שפעילות הסניפים פוגעת באחת מהמטרות שהעירייה הצביעה עליהם.

...

על בסיס המסקנות דלעיל, אני קובעת כי דין העתירה להתקבל ומעניקה לעותרת את הסעדים הבאים: · אני מורה לעיריית רמת גן להוציא רישיון עסק קבוע לסניף הפועל ברחוב ז'בוטינסקי 44.

באשר לסניף ברחוב ז'בוטינסקי 86, אני מורה לעירייה להוציא לו רישיון עסק, ככל שיתמלאו הדרישות הרלבנטיות בתחומי התכנון ובנייה.

· אני מורה לעיריית רמת גן לקבל החלטה חדשה בעניין הבקשה לרישיון העסק לסניף ברחוב הרא"ה 9, זאת על בסיס תלונות התושבים והעקרונות שפירטתי במסגרת פסק דיני.