ברי כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לפתוח נתיב חדש כאמור, שמתנגש עם כללי הדין" (סע' 11 לפסק דינו של כב' הש' הנדל)
לסברתו של כב' הש' הנדל עצם מתן האפשרות לפרטים לעצב את הורתם כלפי ילדיהם הביולוגיים כרצונם פוגעת בתקנת הציבור ומהוה הצדקה לאיונם של הסכמים שכאלו –
"אמנם צודקת באת כוח העותרים כי יש כיום בחברה מודלים שונים של הורות, אך אין הדבר אומר שדי להכריז על המונח הורות כדי לקיימו. אכן, ישנם מודלים שונים, אך לא כל מודל אפשרי הוא מודל שיש לקבלו. יובהר כי גם בהסכם הפוך, דהיינו הסכם שבמסגרתו האב הוא זה שיחליט בדבר הקף מעורבות האם בגידול הילד – הפסול בולט לעין באותה המידה. אדרבא, בהנתן המצב המשפטי היום, על ההנחות הכרוכות בו, הסכם כאמור הנו בנגוד לתקנת הציבור באופן מובהק"
הדגשים נוספים לבעייתיות במסלול תורם ידוע מובאים במאמריו הנזכר של המלומד ש. ליפשיץ – שלילת אבהות בהסכמה, בעמ' 231 –
"העמדה שוללת תרומה מתורם ידוע מוצדקת בכך שהיא יוצרת קטגוריה של הורות חלקית שעלולה לפגוע בטובת הילדים המעורבים. כמו כן היא מטשטשת שלא כראוי את קו הגבול שבין הקטגוריות השונות ופותחת פתח לכך שאדם שייחווה חברתית ומשפחתית כמעין הורה לא יקבל עליו אחריות מלאה לילדיו ובכך היא פוגעת במוסד ההורות"
ואכן בתי המשפט לעינייני מישפחה עוד קודם לפרשת ארי נגל הנזכרת פסלו הסכמים לתרומת זרע ידועה וראו בתורם כאב לכל דבר, היינו, מחד, הוא היה חשוף לתביעת מזונות מהקטין ומאידך, היה זכאי לזכויות הוריות דוגמאת זמני שהות עמו וכיוצ"ב (תמ"ש (חדרה) 44235-01-12 פלונית נ. פלוני (2015); תמ"ש (ת"א) 3521/98פלוני נ. אלמוני (2001)) ולמעשה רמז לגישה זו ניתן למצוא כבר בפסק דינו של בית המשפט העליון בענין ע"א 449/79 סלמה נ. סלמה (1980) שדן בתביעת מזונות כנגד בעלה של נתרמת מתרומת זרע כאשר בית המשפט העליון סרב להכיר בבעל של הנתרמת כאבי הקטין אך מצא לחייבו במזונותיו מטעמים חוזיים כאלה ואחרים.
בנסיבותיו הייחודיות של המקרה כאן, אביהן הביולוגי של הקטינות אינו משמש בפועל כאפוטרופוס בחייהן (לבד מהגדרתו המשפטית המשוללת כל תוכן מעשי).
העניין המשפטי שם שונה היה מענייננו, ברם, סבורה אני, כי מהפן המשפטי ניתן היה לעשות כברת דרך קצרה נוספת לעבר התאמת תבנית משפטית מסוימת לתבנית החברתית העומדת בפנינו בדמות המשפחה שהקימו המשיבות 1-2 עם הקטינות, וזאת בנסיבות המתאימות:
"ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום הפריון והילודה בעשורים אלה, לצד השינויים החברתיים (ההתקדמות במעמדה של האישה בחברה; ההכרה שהולכת ומתעצמת במוסד הידועים בציבור; השינויים במעמדם של זוגות בני אותו מין ובזכויות המוקנות לקשר הזוגי ביניהם; ועוד). והיווצרותם של תאים משפחתיים חדשים יצרו, יוצרים ואף ייצרו בעתיד מיגוון אפשרויות של זוגיות והורות. לצד המודל הקלסי של זוגיות והורות מתפתחים מודלים אלטרנאטיביים חדשים של זוגיות והורות, שהופכים להיות חלק בלתי נפרד ממציאות החיים של החברה הישראלית ... מודלים אלטרנאטיביים אלה, הן "תבניות חברתיות" משפחתיות שאינן קוראות תיגר על המודל הקלסי של המשפחה.
...
איזון זה, מביא לטעמי, לקבלת ערעורה של היועמ"ש.
ודוק; בנסיבות אחרות, מקום בו, למשל, על אף בחירה תמת לב של המשיבה 1 במסלול הורות משותפת, היה בוחר המשיב 3 לחזור בו מהצהרותיו ומחויבויותיו, יכול וראוי היה לעגן את מבנה המשפחה הקיים באופן משפטי תוך מתן זכות אפוטרופסות למשיבה 2, לאור כל האמור לעיל.
אך מקום בו בחירתן המשפטית של המשיבות הובילה למתווה מסוים, ידוע מראש, בו הן בחרו, ומקום בו על פניו, אין במתווה זה בכדי לפגוע בטובת הקטינות (וכאמור, לא הובאה ראיה כי טובתן היום או בעתיד נפגעת או תפגע), סבורני, כי לא בוססה הדרישה להוכחת "סיבה מיוחדת" הקבועה בסעיף 30 לחוק הכשרות או צורך הדרוש "לשמירת עינינו של קטין" הקבוע בסעיף 68 לחוק הכשרות וכאמור, משמעותם של דברים הינה קבלת הערעור.
לאור כל האמור, סבורה אף אני, כי בנסיבות המקרה דנן יש לקבל את ערעורה של היועצת המשפטית לממשלה ולקבוע כי המשיבה 2 לא תתמנה כאפוטרופא לקטינות.
