יש להעדיף את הכלל אשר קבוע בחקיקה הראשית, בחוק הביטוח הלאומי, מאשר את החריג בחקיקת המשנה, בתקנה 11.
אולם, כל עוד לא נערכה שומה סופית, קובע סעיף זה כי "ישולמו מקדמות על חשבון דמי הביטוח בהתאם להוראות שנקבעו בתקנות, ודין המקדמות לעניין חוק זה כדין דמי ביטוח". עוד נקבע בסעיף 345(ב)(2) כי "לגבי מבוטח שלא נערכה לו שומה כאמור והוא חייב על פי התקנות להגיש דין וחשבון על הכנסתו, תקבע ההכנסה לפי הדין וחשבון של המבוטח... ואולם אם נערכה השומה למבוטח לאחר מכן, תקבע הכנסתו על פיה..." .סעיף 345 מסמיך את השר להתקין תקנות, ומכוח הסמיכה זו הותקנה גם תקנה 11 לתקנות המקדמות, אשר קובעת כי במקרה בו ארעה פגיעה בעבודה בשנת מס פלונית, ההכנסה לפיה חויב הנפגע בתשלום מקדמות לפני הפגיעה, תיחשב כהכנסה לפי שומה סופית, והוראות תקנות 4 לעניין שינוי מקדמות ו -10 לעניין תשלום או החזר הפרשים לא יחולו לגבי שנה זו.
תקנה 11 לתקנות המקדמות "יוצרת מה שמכונה 'גמלה חוסמת', שכן במקרה של פגיעה בעבודה של עצמאי – יחושבו דמי הפגיעה וקיצבת הנכות מהעבודה בהתאם לשומה שלפיה שולמו מקדמות דמי הביטוח בשנה השוטפת, וזאת אף אם הכנסת העצמאי על פי השומה הסופית היתה גבוהה מההכנסה שלפיה שולמו המקדמות. בכך למעשה 'נחסמת' האפשרות לעשות שימוש בשומה הסופית של השנה השוטפת לצורך קביעת ההכנסה שתהווה בסיס לחישוב הגימלאות, הן כאשר השומה הסופית משקפת הכנסה גבוהה מההכנסה שלפיה שולמו המקדמות, והן כאשר השומה הסופית משקפת הכנסה נמוכה יותר".[3]
בעיניין דורושקביץ עמד בית דין זה בהרחבה על תכלית תקנה 11 וסיכם את הדברים כך:
"שלוש הן תכליות התקנה: האחת, לדאוג לכך, שהכנסת המבוטח קודם לפגיעה בעבודה היא זו שתשמש בסיס לקביעת שיעור הגימלה. זאת מתוך החשש שהכנסת העצמאי עלולה להצטמצם עקב הפגיעה, ובהתאם יצטמצם שיעור הגימלה; השנייה, לתמרץ את המבוטח העצמאי לשלם דמי ביטוח בזמן אמת על פי הכנסתו האמתית, וממילא להביא לכך שידווח בזמן אמת על שינויים בהכנסתו; השלישית, לשמש בלם מפני ניסיונות של עצמאיים לשנות, לאחר התאונה, את שומתם ובכך להגדיל את שיעור גמלתם. תכליות אלה מוגשמות בהסדר שנקבע בתקנה 11.
...
לסיכום, טען הנתבע כי תקנה 11 אינה סוטה מהוראת סעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי אלא עומדת בזכות עצמה, ולפיה, במקרה בו יש פגיעה המזכה בתשלום דמי פגיעה לתקופה של 90 ימים לפחות, אזי הבסיס לחישוב הגמלה הינו תשלום המקדמות אשר בוצע עובר ליום הפגיעה, כאמור.
עוד עולה מן המקובץ, לאור הנפסק בעניין בשירי ובעניין סאמר, כי סטייה נוספת מתקנה 11 אפשרית במקרים חריגים שבהם מועד הפגיעה בעבודה אינו ברור, כגון מקרה שבו הפגיעה היא תוצאה של מיקרוטראומה, והוא נקבע בדיעבד, לפי שיקול דעת רפואי, לתקופה רטרואקטיבית שקודמת למועד הגשת התביעה למוסד, ומסתבר כי הדו"ח העדכני נמסר לאחר מועד הפגיעה הרטרואקטיבי, והכל בתנאי שבמועד הגשת הדו"ח העדכני לא ידע המבוטח כי תהיה לדו"ח זה השפעה על שיעור גמלאותיו בגין הפגיעה בעבודה".
יישום האמור בפסיקת בית הדין הארצי על נסיבות המקרה דנן מוביל למסקנה כי אין מקום שלא להפעיל את תקנה 11 בעניינו של התובע דנן.
מכל האמור לעיל עולה, כי החלטת הנתבע בדין יסודה.
