שימוש בשטח שירות לשטח עיקרי מהווה סטיה ניכרת מתכנון

עניינה של העתירה נסב על נפקות התיקון החקיקתי שבסעיף 151(ג) לחוק התיכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן גם – החוק), במסגרת תיקון 79 לחוק משנת 2007, שקבע בין-היתר כי תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן, לא תחשב כסטייה מתכנית; זאת בזיקה לתיקון מאותה שנה של תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התש"ן-1990 (להלן – תקנות ההתגוננות האזרחית), אשר בין-השאר הגדיל את השטח המזערי של ממ"דים.

תקנות התיכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, קובעות, בין-השאר, אלו שטחי בנייה ייחשבו כשטח עקרי ואלו ייחשבו כשטח שירות.

בית-המשפט הוסיף, כי "ההבדל, לעניין בקשה להיתר, בין דירה שבה כבר קיים ממ"ד ששטחו 9 מ"ר או יותר לבין דירה שבה לא קיים ממ"ד, או ששטחו קטן מ-9 מ"ר ומבקשים להגדיל אותו, נובע מהאמור בסעיף 151(ג) לחוק. ההבדל בא לידי ביטוי בצורך בהליך של הקלה (שיחייב בתשלום היטל השבחה) במקרה שבו כבר קיים ממ"ד בשטח של 9 מ"ר או יותר והבנייה הנוספת אינה דרושה לצורך בניית הממ"ד, לעומת בקשה להיתר לצורך בניית הממ"ד או הגדלתו, שאז אין צורך בהליך של הקלה, שהיא בשקול דעת הועדה המקומית בכפוף לתשלום היטל השבחה". בהקשר זה ציין בית-המשפט, כי סעיף 151(ג) לחוק קובע שרק תוספת לשם בניית מרחב מוגן, לא תחשב כסטייה מתכנית, ועל-כן לא תחייב הליך של הקלה; וכי תוספת בנייה שלא נועדה לבניית מרחב מוגן, אלא לצורך אחר, ונובעת מניצול הזכויות העודפות, כמו המקרה שנידון לפניו, תחשב כסטייה מתכנית, ואם אינה עולה כדי סטייה ניכרת כאמור בתקנות התיכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) התשס"ב-2002, ניתן לאשרה בדרך של הקלה.

מטעם זה צדקה הועדה בקביעתה, כי לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 151(ג) לחוק, לצורך תוספת זכויות לממ"ד קיים, קביעה המתיישבת עם פרשנות החוק וההולמת את הפסיקה בעיניין טל. כאמור, הועדה קבעה, כי ככל שמוגשת בקשה להמרת שטחים עקריים בשטחי שירות, תוך "חישוב מחדש" של שטחי הבנייה בהתאם לתקנות, הרי שהדבר אפשרי, אך זאת רק במסגרת הליך של הקלה, תוך הפעלת שיקול דעת תיכנוני, כפי שאף נקבע בפסק-הדין בעיניין טל. מקובלת עליי עמדת ועדת הערר, שלפיה גם אם מדובר היה בבקשה "לחישוב מחדש" של היחס בין שטחי השרות והשטחים העקריים, ביחס לממ"דים קיימים, היה על העותר לנקוט הליך של הקלה, זאת מהטעמים שפורטו בפסק-הדין בעיניין טל; ומשנמנע העותר מלפעול בדרך זו – די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה.

...

בנסיבות אלה קבעה ועדת הערר, כי נוצר מעין "השתק תכנוני" כאשר העותר נהנה מהדרך שבה בחר; וסברה שאין לאפשר לו "לחתור עתה תחת הנחות היסוד של הליך קבלת היתר הבנייה הקודם". על-כן החליטה הוועדה, כי יש מקום לדחות את הבקשה לחישוב מחודש של השטחים, זאת הן הואיל והוראות סעיף 151(ג) לחוק חלה אך ורק על תוספת נדרשת לבניית ממ"ד, והן היות שבנסיבות המקרה מדובר בתקיפה עקיפה, ומכאן מאוחרת, של החלטות הוועדה המקומית במסגרת הליכי רישוי קודמים שיזם העותר.

בשולי פסק-הדין יודגש, כי העתירה נדחית, ולוּ מן הטעם שההליך בו נקט העותר אינו מאפשר תוספת שטחי שירות מכוח סעיף 151(ג) לחוק, בעניין ממ"דים שכבר הוקמו בעבר על-פי היתרים שנופקו לעותר בשנת 2014.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותר ישלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסכום כולל של 8,000 ש"ח. מזכירות בית-המשפט תודיע טלפונית לב"כ הצדדים על מתן פסק-הדין, ותמציא להם עותקים ממנו.

" אף על פי כן בחודש ספטמבר 2012 הוגשה בפני ועדת המשנה לתיכנון ובנייה בקשה לשימוש חורג "מחדר דוודים למגורים". בפרוטוקול דיון הועדה מיום 12.12.2012 (נספח ו' לחוות הדעת מטעם המשיב) נכתב: "לא לאשר את הבקשה [-] לא ניתן להפוך שטח שירות לשטח עקרי, הדבר מהוה סטייה ניכרת ולא [ולו[?] – ה"ק] היה מוצע לאשרו בדיעבד, גם הנ"ל לא מתאפשר שכן, התוספת חורגת בכ-16% מעבר ל-146% המותרים לבניה על המיגרש.

...

ממשיכים העוררים וגורסים כי: "מעבר לכך, אף אם נקבל את טענת המשיב, לפיה יש לבדוק בנוסף, גם את מבחן 'הפוטנציאל למגורי קבע', הרי שאף מבחן זה מתקיים בנסיבות ענייננו, שכן שקלול פרמטרים נוספים (כגון הרקע של הדירה, תכנית הבינוי שלה, סביבתה, מודעות העוררים לגבי ייעוד הנכס במועד הרכישה וכיו"ב) תוך בחינת התקיימות תכלית הפטור בענייננו, מביא למסקנה זהה – הדירה נשוא הערר הינה 'דירת מגורים' לצרכי החוק." (סעיף 4.3 לסיכומי העוררים) העוררים מוסיפים וטוענים כי: "לבסוף יטען, כי מקום בו רשויות התכנון והבניה לא מצאו לנכון למנוע את השימוש שעושים העוררים בדירה למגורים, מובן כי אין זה ראוי ומוצדק כי האכיפה בעניין זה תתבצע באופן עקיף על ידי רשויות המס!" (סעיף 4.5, שם) וכך מסכמים העוררים: "... רק בנסיבות קיצוניות, מקום בו נעשתה סטייה רבתי מחוקי התכנון והבניה ומקום בו לא מתאפשר כלל שימוש של קבע למגורים עקב אותה סטייה, ומשכך נפגע כביכול האינטרס הציבורי ותקנת הציבור, רק אז יהיה ניתן להשתמש בדיני המס כמנגנון ענישה והרתעה." (סעיף 11.7, שם) לעומתם, המשיב סבור כי "... העוררים מבקשים ליצור 'דירת מגורים' יש מאין, מעצם השימוש שעשו בנכס, אף אם בניגוד להיתר הבנייה" (סעיף 19 לסיכומי המשיב).

בסיום חוות דעתו (ראו סעיף 49 לחוות הדעת), קובע כב' השופט ארנון, כדלקמן: "... ולסיכום פרק זה אדגיש הדברים הבאים: נוכח העיקרון ש'אין חוטא נשכר' אני קובע בזאת כי אין לאפשר לעוררים ליהנות מכך שהתגוררו בדירותיהם בניגוד לייעודן התכנוני ותוך הפרת הוראות הדין בקשר לכך. לפיכך לעניין מס רכישה תיחשב דירה כ'דירת מגורים' רק אם ייעודה התכנוני מאפשר לבעליה להתגורר בה במשך מרבית ימות השנה. מבחן זה יתווסף להגדרת 'דירת מגורים' באחת משתי דרכים הבאות:

ואומרת הגמרא במסכת שבת (קפ"ז): "הדן את חבירו לכף זכות דנים אותו מן השמיים לזכות. ומעשה ברבי עקיבא, שנשכר (כפועל קבוע) אצל בעל בית אחד שהיה ירא שמים בתכלית, למשך שלוש שנים. והיו לו לאותו בעל בית נכסים מרובים. בערב החג אחר שלוש שנים, בא לחזור לביתו, אמר לבעל הבית, תן לי שכרי ואלך לביתי ואזון את אשתי ואת בני. אמר לו אין לי מעות (כסף), ואמר לו, אם כן תן לי בהמה או פירות, אמר לו אין לי, אמר לו תן לי כרים או כסתות, אמר לו אין לי. הפשיל רבי עקיבא כליו לאחוריו והלך לביתו בפחי נפש. לאחר הרגל, בא בעל הבית לביתו של רבי עקיבא, ועמו משא של שלושה חמורים מלאים מאכל ומשקה ומיני מגדים, וכסף השכירות של רבי עקיבא. לאחר שאכלו ושתו, אמר לו בעל הבית לרבי עקיבא, כשאמרתי לך על כל מה שביקשת ממני, אין לי, במה חשדתני ? אמר לו רבי עקיבא, לא חשדתי בכך, רק אמרתי בלבי שכנראה הקדשת כל נכסיך לשמים, וההקדש אסור בהנאה ואינו שלך. נשבע לו בעל הבית ואמר לו, כך באמת היה, כי הקדשתי כל נכסי מפני שבני הורקנוס לא עסק בתורה, וכשבאתי אצל חברי, התירו לי נדרי. ואתה, כשם שדנת אותי לכף זכות, כן ידינך הקדוש ברוך הוא לכף זכות..." לסיכום: לדעתי, זה לא המקרה שיש להפעיל את הכלל "שלא יהא חוטא נשכר". אשר על כן הייתי מציע לחברי לקבל את הערר ללא צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו הוא,שכן המדובר בנושא שיש לו פנים לכאן ולכאן.

לסיכום: לדעתי במקרה זה מדובר במכר של "דירת מגורים" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין.

מאחר והנישה נימצאת במרפסת היא נחשבת במהותה לשטח שירות (גם אם מקורה) ואינה מיועדת לשימוש מגורים כחלק עקרי, כגון חדר ("חדר מגורים" מוגדר בתקנה 1 כ"חדר המיועד למגורים, למעט מטבח, חדר שירות, מסדרון ומרפסת".

לא ניתן לצרף שטח שירות לשטח עקרי, שכן תווצר חריגה מאחוזי הבניה, שהיא סטייה ניכרת (ראה הוראות תקנות התיכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) התשנ"ב - 1992).

...

עלות תיקון הליקויים שנמצאו בסופו של דבר על ידי המומחה מטעם בית המשפט, לרבות אלו שאושרו על ידי כמפורט לעיל, נמוכה מזו שנטענה על ידי התובעים.

סיכום סיכומו של דבר, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, באמצעות ב"כ, את הסכומים הבאים: א. פיצוי בגין איחור במסירה - סך של 28,473 ₪.

בנוסף, תשלמנה הנתבעות לתובעים, באמצעות ב"כ, את הוצאותיהם בגין אגרות התביעה, חוות דעת המומחים מטעמם וחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, כמו גם חלקם בשכ"ט המומחה בעד עדותו בבית המשפט (כנגד קבלות שתוצגנה על ידי התובעים), בשערוך, וכן שכ"ט עו"ד בסך של 22,000 ₪.

השלמת החניון יהווה תנאי לאיכלוס יחידת הדיור הנוספת מכוח תכנית זו. ככל שיוותר שטח פנוי ורציף במרתף, מעבר למקומות החנייה הנ"ל, ניתן יהיה להשתמש בשטח זה לשטחי שרות לשימוש כלל דיירי הבניין.

כל שינוי ו/או הוספת שימושים לקומת המרתף תהווה סטייה ניכרת".

בסיום הדיון ניתנה החלטת הועדה לפיה כל החניות יהיו בתחום המיגרש בהתאם לתקן, כי לא ניתן להשמיש את המרתף לחניות "יחד עם זאת, מאחר ואיזור הזה כרגע היו התנגדויות של התובעים וגם כרגע יש רק מגורים באיזור הזה לאורך הטיילת, ובמקביל מיתקדם תיכנון כולל לאיזור הזה, שהועדה המקומית תחליט איך היא רוצה לראות את כל אורך הטיילת... וככל שבעתיד יתאפשרו שימושים לאורך הטיילת, של משרדים או מסחר כזה או אחר, אז הועדה תשקול השמשת המרתף לשימושים כאלה או אחרים. בזה הרגע המרתף לא בשימוש. אין מרתף". בעקבות פניות של ב"כ התובעים לועדה (במכתבים מיום 14.5.2013 ומיום 26.5.2013), חזרה הועדה והוציאה החלטה בה כתבה בין היתר: "הועדה אינה מוצאת לנכון להתיר את השמוש המבוקש למשרדים, שאינו קיים באיזור הממוקם על גבול טיילת החוף. ראוי כי התרת שימוש כזה תעשה בראייה תכנונית רחבה יותר, בפרט כאשר בימים אלה נימצאות בהכנה תוכניות המתייחסות לחוף הים וסביבתו בראייה כוללת". כן נקבע כי "לא יוקצו שטחים עקריים במרתף הבניין ולא יתאפשר בו כל שימוש עקרי, ככל שתאושר תוכנית מתאר כללית לשימושים עקריים בחזית טיילת החוף אשר תחול על הבניין והמרתף הנ"ל, יתאפשר השמוש מכוח התוכנית העתידית. 5. להוראות התכנוניות יתוסף סעיף "תנאי להיתר בנייה יהיה מילוי ואטימת המרתף והחזרתו למצבו כפי שנקבע בהיתר הבנייה לבניין. על הועדה המקומית ולוודא תנאי ה לפני הוצאת ההיתר". ביום 9.6.2013 פנו התובעים בבקשה להבהיר את סעיף 5 להחלטה באופן שיאפשר את סגירת המרתף באמצעות שער ברזל במקום למלא אותו בחול, בטענה שמילוי החול והוצאתו ככל שתאושר תוכנית עתידית כרוכים בעלויות של מאות אלפי שקלים, ולכן ראוי להסתפק באמצעי פוגעני פחות.

...

לאור האמור לעיל, נדחית התביעה שכנגד על כל רכיביה.

פסיקתא לאור כל האמור לעיל נדחות התביעה והתביעה שכנגד.

התובעים ישלמו לנתבעים 3 – 5 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 45,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

באותו הפרוטוקול נכתב: "... 'מר דוד פילזר הציג את הנושא: בישיבת המועצה מס' 487 מיום ה – 7 באוגוסט 2007 נדון תיקון מוצע לתקנות התיכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב – 1992 (להלן: 'תקנות חישוב שטחים'). המועצה הסכימה כי התקנות בנוסחן הקיים, משפיעים על חזיתות הבניינים בישראל ועל איכות הדיור של המשתמשים, ועל כן הוחלט כי יש מקום לתיקון תקנה 4 לנושא גזוזטרה כך שלא ייוצר עוד הצורך 'בעיצוב' מבנים בעלי גזוזטראות במרווח של שתי קומות ומעלה, הנובע רק בשל המיגבלות הקבועות בתקנות אלו. [...] בישיבת ועדת המשנה מיום 27.12.07 נדונו כל ההתייחסויות שהתקבלו, והוחלט להמליץ על עריכת השינויים הבאים: המקום הראוי להתייחסות לנושא אופן בנית הגזוזטרה אינו בתקנות כי אם בתכנית, אשר תיתן מענה מתאים לאופי הסביבה ותושביה, ועל כן יש לבטל התקנה הקובעת כי בניית גזוזטרה בגובה שתי קומות איננה באה במניין השטחים המותרים לבניה על פי התכנית שחלה במקום. יצוין כי אמנם מטרת התקנה היתה לעודד בנית גזוזטראות, לרווחת הדיירים אולם נוכח הביקוש הרב לדירות עם גזוזטרות, ממילא מתוכננים מרבית הבניינים בהתאם. על מנת לאפשר למוסדות התיכנון, למתכננים ולציבור כולו להערך לעניין זה, תבוטל התקנה באופן מלא רק בעוד שנתיים – ביום 1.1.2010. בתקופת הביניים, ניתן יהיה לתת היתרים לבניית גזוזטרות בגובה קומה אחת, ובילבד ששטח הגזוזטרה יהיה בין 10-14 מ"ר, ולא יותר מ – 12 מ"ר כפול מספר הדירות בנין. הוראת המעבר תחול על בניה על פי תכנית שהופקדה לפני 1.1.2010. יחד עם זאת, ניתן לקבוע גם בתקופה זו הוראות אחרות בתכנית, במקום האמור בתקנות. על מנת למנוע, ולהקשות על סגירת גזוזטרה שנבנתה על פי תקנות חישוב שטחים (כלומר שטח הגזוזטרה לא חושב במניין שטחי הבניה מותרים על פי התכנית) מוצע גם תיקון לתקנות התיכנון והבניה (היתר לעבודה מצומצמת) התשס"ג- 2003 בו מודגש כי האפשרות לסגירת מרפסת בהיתר לעבודה מצומצמת לא תחול על גזוזטרה שאושרה מכוח תקנות חישוב שטחים. כמו כן מוצע תיקון לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) התשס"ב – 2002 לפיו סגירת הגזוזטרה האמורה בתקנות חישוב שטחים מהוה סטיה ניכרת בתכנית'." התיקון אם כן נועד למנוע את המרווח של שתי הקומות בין מרפסת למרפסת ותו לא. גם הוראת השעה נועדה לאפשר את השינוי בצורה חלקה יותר.

שטחי המרפסות המקורות מהוים שטחים עקריים ולא שטחי שירות וכשהם מופיעים בטבלת היתר הבנייה ברובריקה נפרדת תחת הכותרת "מרפסת מקורה", הם עדיין שטחים עקריים אך הם מובדלים מיתר השטחים העקריים במובן זה שהם ישמשו למרפסות בלבד, וזאת משקולי מבקש היתר הבנייה והועדה המקומית בהתאם להנחיות התיכנון הרלוואנטיות; מכל מקום – אין בכך כדי לקבוע שאינם שטחי בנייה לפי תקנות חישוב שטחים או שאינם שטחים עקריים.

...

אינני מקבלת טענה זו, ויפים לענייננו הקביעות ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12) נקבע בעניין זה: "...יש להדגיש כי נוסח סעיף 8(א)(1) קובע שהתובענה הייצוגית נדרשת לעורר שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. נוסחו של סעיף זה אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן" (בפסקה 10).

סעיפים 8(א)(3)-(4) - תום לב נוכח התנהלות ההליך עד כה, לא ניתן לקבוע שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך שאינה הולמת או בחוסר תום לב. סוף דבר הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת בשינויים כעולה מהגדרת הקבוצה ומהגדרת השאלות המשותפות.

על פי סעיף 25 בחוק תובענות ייצוגיות, יפורסם הפרק האחרון להחלטה זו (שכותרתו "סוף דבר") בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בשפה העברית.