עוד טוענים המערערים כי החלת מבחן פורמלי במקרה דנא תוביל לתוצאות אבסורדיות ומפלות, שכן, לפי מבחן זה, בני-זוג ידועים בציבור ייחשבו ל"יחידים" וכל אחד מבני הזוג יקבל יחידה אחת, ואילו לפרודים תוקצה יחידת דיור אחת במשותף.
לדבריהם, בשני המקרים מדובר בהכרה במעמד אישי הנוצר כתוצאה מדרך חייהם של בני הזוג בפועל ואין הצדקה לאבחן בין ידועים בציבור לבין פרודים בעיניין זה. לפיכך, לדעתם, הקביעה בפסק הדין מושא העירעור, כי במקרים מסוימים ניתן יהיה להכיר בידועים בציבור כ"בני-זוג" לצורך שיוך היחידות תוך שימוש במבחן מהותי, אך אין להשתמש במבחן זה לגבי פרודים, איננה סבירה.
מהותו של צעד כאמור עשויה להיות שונה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו ואיני רואה מקום לקבוע מסמרות בעיניין זה. יחד עם זאת, יש להניח כי במקרים רבים מועד עזיבת דירת המגורים המשותפת של בני-הזוג יהא המועד הקובע לתחילת הפירוד ביניהם (השוו: ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי, פ"ד מו(1) 602, 614 (1992), שם נקבע כי מועד עזיבת הבית על-ידי אחד הצדדים מעיד, פעמים רבות, על קִצה של כוונת השתוף ברכוש והוא המועד הקובע בדרך כלל, אף שלא תמיד, לצורך חלוקת הרכוש המשותף).
...
לסיכום חלק זה, יש לראות את הקביעה בסעיף 48 לתקנון הקיבוץ לפיה, חברי הקיבוץ המצויים במסלול של עצמאות כלכלית אינם זכאים לצבור דמי עזיבה, כהחלטה המבטאת את רצונם של חברי הקיבוץ.
מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הוראת תקנה 5 לתקנות השיוך, הקובעת כי "הקיבוץ ישייך דירות לחבריו על חשבון דמי העזיבה המגיעים לחבר, בהתאם להסדרים שיקבע הקיבוץ בתקנונו ובהתאם לדין כפי שיהיה מזמן לזמן", ועם הוראת סעיף 44א לתקנון הקיבוץ.
סוף דבר
אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן הבא:
לצורך שיוך היחידות לפי החלטה 751, יש לבחון מיהם "בני-זוג" על-פי מבחן מהותי, המתבסס על מצב הדברים בפועל ואשר לפיו, יש להכיר בפרודים כ"יחידים".