יתר על כן, גם אם רבינוביץ נותרו בעלי הזכויות בבית בעת יצירת השיעבוד לבנק, די בכך שקודם ליצירת השיעבוד ניתנה על ידם התחייבות להקנות לתובעים את הזכויות "כשהנכס נקי מכל שיעבוד" (סעיף 8 להסכם המכר מיום 14.12.99), על מנת שדיני העיסקאות הנוגדות ייכנסו לתמונה וידחו – בהתמלא התנאים הקבועים במסגרתם (סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין) – את השיעבוד לטובת הבנק מפני הסכם המכר לטובת התובעים.
על פי האמור בהסכם מיום 14.12.99, הוא נערך ונחתם במועד זה באשדוד, ובמסגרתו הסכימו רבינוביץ למכור ליקטר "בתור נאמן לפי הצהרת נאמנות" את כל זכויותיהם בבית, בתמורה לסך של 240,100 דולר, ולהעביר את הזכויות על שם הקונה "כשהנכס נקי מכל שיעבוד, חובות, עיקולים, מישכון וכיו"ב, ובכפוף לכך שהקונה שילם התמורה". רבינוביץ אינם מכחישים את חתימתם על ההסכם (חקירתו הנגדית של מר רבינוביץ, עמ' 19 שו' 1).
אולם נוכח קיומו של הסכם המכר החתום על ידי מר רבינוביץ, אין מקום לפנות לתרחיש לו טוענים רבינוביץ ויש להעדיף את האפשרות הטבעית העולה בקנה אחד עם ההסכם: יקטר, שרכש את הבית באמצעות סופרביץ, נוכח כי רבינוביץ לא סילקו את החוב שרבץ עליו במס רכוש, חרף היתחייבותם בסעיף 10 להסכם לשאת בכל המיסים ותשלומי החובה עד למסירת החזקה.
לכאורה, בהתאם לכלל העתיק שאין אדם יכול להקנות זכויות יותר מכפי שיש לו (nemo dat quod non habet), במועד בו רבינוביץ מישכנו לבנק את זכותם כלפי המינהל, קרוב לשנה לאחר חתימתם על הסכם המכר, הזכות אותה ביקשו למשכן כבר לא נמצאה ברשותם, ואם כך המשכון וההתחייבות של המינהל לרשום משכנתא לטובת הבנק אינם בני תוקף.
לעומת זאת (כלשון סעיף 4 לחוק): "אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני". מאחר שהודעת התובעים למינהל על קיומו של הסכם המכר ניתנה לראשונה ביום 24.4.01, קרוב לחצי שנה לאחר שהומצאה למינהל (ביום 9.11.00) הבקשה לרישום משכנתא לטובת הבנק בגין הסכם ההלוואה, ממילא הזכות הגוברת היא זכות המישכון של הבנק ולא זכות הרכישה של התובעים.
...
בעניין זה כתב השופט אנגלרד בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353, 379-376, את הדברים הבאים:
"מחלוקת מפורסמת היא אם חל סעיף 2(ב) לחוק המשכון על המחאה על דרך שעבוד במובן סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים. חילוקי הדעות נסבים סביב השאלה אם המחאה על דרך שעבוד כפופה להוראת חוק המשכון או שמא היא בלתי תלויה בהוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון. הספק נובע מכך שחוק המחאת החיובים אינו דורש כל תנאי מיוחד לתקפותה של המחאה על דרך שעבוד, בניגוד להוראות המצויות בחיקוקים אחרים... לכן, לכאורה, גם אין צורך למלא אחר התנאים הנדרשים לקיומו של משכון. לעומת זאת, יש הגורסים כי המחאה על דרך שעבוד נתפסת על ידי הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהיות האחרונה הוראה ספציפית. בין ראשי המדברים בעד עצמאותה של ההמחאה על דרך שעבוד מצוי השופט זוסמן... למסקנה דומה, אם כי מנימוקים שונים, הגיע גם פרופ' ג' טדסקי... בדעה מנוגדת מחזיקים השופטת בן-פורת, פרופ' ויסמן ופרופ' לרנר, ולפיה אין מקום להבחין בין סוגים שונים של עיסקאות שעבוד זכויות לעניין סיווגן הנורמטיבי. לדעתם, על כל עיסקה אשר במהותה היא עיסקת מישכון חלים חוק המשכון וחוק המחאת חיובים זה בצד זה כאשר ההוראות השונות המצויות בשני החיקוקים משלימות אלה את אלה... עמדת המתנגדים לדעתם של השופט זוסמן ופרופ' טדסקי מצאה ביטוי גם בפסיקתו של בית משפט זה, אם כי עד כה באימרות אגב וללא דיון במחלוקת עצמה... והנה, במחלוקת זו, דעתי כדעתם של פרופ' טדסקי והשופט זוסמן. אם הבנתי נכון את השקפתו של פרופ' טדסקי, היא מבוססת על כך שבמקרה של המחאת הזכות, הממחה-החייב אינו עוד בעל הזכות המצויה כעת כולה בידי הנמחה. ממילא אין כאן עיסקת מישכון המניחה, כאמור, שעבוד לטובת הנושה בנכס השייך לחייב".
ראו גם ע"א 9955/09 יוגב נ' יוסף (28.8.12) בו הוצגו הדעות השונות בסוגיה, אך הוחלט על ידי בית המשפט העליון כי "אין צורך להכריע עתה במחלוקת הרחבה שקיימת בנושא זה" (פסקה 35).
התוצאה
התוצאה המתקבלת מכל האמור היא זו:
התביעה העיקרית מתקבלת באופן חלקי, כך שנקבע כי אין תוקף למשכון ולהתחייבות לרישום משכנתא שנרשמו אצל רשם המשכונות והמינהל לטובת הבנק בנוגע לזכויות רבינוביץ בבית.
התביעה לאכיפת הסכם המכר שבין רבינוביץ לבין התובעים ולרישום הזכויות בבית על שם התובעים – נדחית, באשר לא הוכח כי התובעים עמדו בכל התחייבויותיהם על פי ההסכם, לרבות תשלום מלוא התמורה במועד המוסכם, וכן בשל אי-צירוף כל הצדדים העלולים להיפגע מסעד זה.
התביעה-שכנגד לסילוק יד הנתבעים-שכנגד מהבית – נדחית, תוך הבהרה כי אין בכך למנוע מרבינוביץ להגיש תובענה לביטול הסכם המכר בשל הפרתו, ותוך הדגשה כי אין בפסק דין זה כדי לקבוע ממצא לכאן או לכאן בסוגיה זאת.
