קיפוח המיעוט ותניית ביטול הצעת רכש

הרשת גדלה ובפברואר 1998 הצטרף הנתבע 1, מר בועז וקסמן (להלן: וקסמן או הנתבע 1) כשותף בריקושט, ורכש, באמצעות חברת אופיר טורס בע"מ (הנתבעת 2, להלן: הנתבעת 2 או אופיר טורס) מלויט ופלד 50% מהזכויות בריקושט (ע"י רכישת המניות בחברת לויט-פלד השקעות, שהחזיקה בכל החברות שהיו להן זכויות ברשת, כך שלויט ופלד נותרו כל אחד עם 25% מהזכויות (להלן: הסכם 98, ההסכם צורף כנספח ב' לכתב התביעה).

בשנת 2008 הסתכסך פלד עם וקסמן והגיש כנגד וקסמן (וכנגד הנתבעות 2-4) תביעות בטענה של קפוח המיעוט, וכן בגין פיטורין כמנכ"ל הרשת (ת.א. (מחוזי תל אביב) 1232/08 (כתב התביעה המתוקן באותה תביעה צורף כנספח ח' לתביעה שלפניי).

ביום 25.6.12 שלח התובע מכתב נוסף בו הדגיש כי תגובת הנתבעים הנה סתמית, כי מסר הודעת ביטול כדין, וכי עליהם להעביר לידי התובע 25% ממניות ריקושט 3000 לא יאוחר מיום 19.7.12 (מכתב ב"כ התובע צורף כנספח יב' לכתב התביעה) ביום 1.7.12 השיב ב"כ הנתבעים ושוב דחה את הטענות (המכתב צורף כנספח יג' לכתב התביעה).

הסכם לויט פלד ותניות העידר תביעות אחת המחלוקות המרכזיות בין הצדדים בתיק שלפניי היא האם ריקושט 3000 שהגישה את התביעה נגד לויט, מחויבת מכוח תנית העידר תביעות של אופיר טורס שניתנה בהמשך להסכם פלד-לויט.

בתביעת ריקושט וקסמן לא הכחיש את השיחה או את שנאמר בה, אלא טען כי המשמעות הייתה אחרת וכי הציע ללויט הצעות אלו כדי לראות משפת הגוף שלו האם יהיה מוכן להחזיר את הכספים שלקח (לטענת וקסמן), ושנתבעו באותה תביעה.

...

זהו מקרה מובהק של שימוש במסך ההתאגדות לרעה בחוסר תום לב, ועל כן אני קובעת כי הגשת תביעת ריקושט 3000 היא הפרה של התחייבות אופיר טורס שלא לתבוע את לויט בכל הנוגע לרשת ריקושט.

לאור החלטתי האמורה הם מנועים מלטעון כיום כי לא ניתן להשיב את המניות.

סוף דבר הגשת תביעת ריקושט הוותה הפרת התחייבות אופיר טורס בהסכם פלד-לויט בדבר ויתור על תביעות.

נקבע גם כי על פי פסק דינו של בית המשפט של חידלות פרעון מיום 10.3.2016, המאשר את תיקון הסדר החוב: "הזכאים להצעות הרכש על פי הסדר החוב מזוהים עם בעלי מנית המיעוט באדבפ, ומשתוקן הסדר החוב בהסדר החוב המתוקן הכולל את תניית הפטור, תיקון שאושר בפסק דין חלוט, הרי שהסדר החוב המתוקן, לרבות תניית הפטור, מחייב את זכאי ההסדר ובהם מבקשי האישור". בית המשפט העליון ציין כי בעלי מניות המיעוט אישרו את ההסדר המתוקן ברוב מוחץ, לאחר שיקלול הסיכונים והסכויים, נוכח החשש להנפקת זכויות לציבור, מה שהיה גורם להפחתה נוספת בסכום שיקבלו על פי הצעת הרכש.

לשיטתם, תניית הפטור עשויה לחול, לכל היותר, על "ניצע שנענה להצעה". המבקשים מפנים גם להוראות חוק החוזים (חלק כללי התשל"ג-1973), בדבר חוזה בלתי חוקי ובדבר כפייה, מכוחם יש לבטל את הצעת הרכש.

לטענה כי אין יריבות כלפי הנתבעים 2,3, משיבים המבקשים כי נתבעים 2,3 דרושים כמשיבים בתיק זה, שכן למבקשים עילות תביעה רבות נגדם, לרבות מכוח "עשיית עושר ולא במשפט", קפוח, הפרת חובות כלפי בעלי מניות מיעוט והפרת דיני החברות.

...

נוכח מסקנה זו, לא מצאתי מקום להידרש לטענות הסף האחרות שהעלו המשיבים.

סוף דבר – הבקשה לאישור תביעה ייצוגית והתביעה שהגישו המבקשים נדחות בזאת על הסף.

המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 35,000 ₪.

התנאים בהם על הנפגע לעמוד בבואו להודיע על ביטול החוזה בעקבות הפרתו, מוסדרים במסגרת הוראות סימן ב' לחוק התרופות, כדלהלן: לענין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה.

לו הסכם השליטה המשותפת היה עומד בתוקפו, ואחד מבין הצדדים היה משלים את עסקת רכישת המניות מהראל מבלי לפנות בעיניין לצד השני ולהציע לו להצטרף לרכישה בהתאם לפרק 8 להסכם השליטה המשותפת, או אז הייתה עומדת לצד הנפגע האפשרות להגיש תביעה לאכיפת ההסכם או לחלופין להודיע על ביטולו ולתבוע פיצויים.

כך, לפי הוראות סעיף 191(ב), מקום בו קבע בית המשפט סעדים מסוימים לשם הסרת קפוח, "עותק מן ההחלטה יישלח...ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך". ואכן, בשיטתנו הוכרה בעבר האפשרות ליתן סעד עקב קפוח בעלי מניות המיעוט בחברה ציבורית בעיניין אלסינט וכן בעיניין ת"צ (כלכלית) 35879-05-14 זולטי נ' קבוצת דלק בע"מ (20.2.2017), שם נקבע כי רכישת מניות שמביאה ליציאת החברה מהמדדים בהם היא נסחרה, תוך כוונה לשרת הצעת רכש עתידית של בעלת השליטה בחברה, עולה כדי קפוח בעלי מניות המיעוט בחברה.

...

פתח דבר לפניי תובענה במסגרתה עותר אחד מבעלי השליטה בחברת מישורים השקעות נדל"ן, מר גיל בלוטרייך, לסעד של היפרדות בדרך של התמחרות או בכל דרך אחרת שיימצא בית המשפט לנכון, מכוח הסמכות המוקנית לו לפירוק להורות 'מעין שותפות' בשל אובדן אמון בין הצדדים או לשם הסרת קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות, בלוטרייך ו-מישורים או החברה, בהתאמה).

אם כן – בלוטרייך עותר לסעד ההיפרדות כי איננו מעוניין להיות שותף של שניידר בחברה – וכשלעצמי, סבורני כי אין בטעם זה כדי להראות כי זכויותיו של בלוטרייך בחברה נפגעו, באופן התומך במסקנתי לפיה אין להיעתר לסעד ההיפרדות בענייננו.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כל רכיביה.

התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח. בשולי הדברים אציין, כי קבעתי סכום הוצאות ושכר טרחת עו"ד על הצד הנמוך, גם בשל קביעותיי כי שני הצדדים פעלו במקביל מול צד ג' (הראל) על מנת לנסות ולרכוש את נתח המניות שהוחזקו על ידי הראל, באופן שיקנה להם יתרון משמעותי על הצד שכנגד, כאשר שני הצדדים פעלו בנדון מבלי ליידע את הצד שכנגד.

כדירקטורים, הם לא נתבקשו ולא אישרו את הסכם האופציה, בהיותו הסכם בין מישפחות לויט ומורוס, בעלי השליטה, לבין סאן, שהחברה כלל לא היתה צד לו. אשר לבעלי המניות, העובדה כי החברה היתאוששה וערך מניותיה עלה, אינה מזכה את סאן ברכישת שליטה שלא על-פי נוהל הצעת הרכש המיוחדת הקבוע בחוק; כיבוד החוק מתחייב גם במקום שבעלי המניות נהנו מעליית ערך מניותיהם, ואין לראות בדרישתם לקיום החוק משום חוסר תום-לב. לבסוף, טוענים המערערים לפגמים מהותיים נוספים בהצעת הרכש הרגילה של סאן, המחייבים להצהיר על בטלותה: מדובר בהצעה למראית עין, שאינה נושאת תוכן ממשי, ואשר לסאן אין כל כוונה אמיתית או רצון לממשה; סאן עצמה הודתה כי הצעתה היא למעשה הצעת סרק, שנועדה רק כדי לאפשר לה להשלים את מהלך ההשתלטות הפסול בו החלה, וכי היא נעדרת כל בסיס כלכלי; היתנהגות סאן בפירסום הצעת רכש רגילה בנגוד להוראות החוק, ובאופן שלא מאפשר לבעלי המניות להישתתף באופן אמיתי במהלך רכישת השליטה, היא היתנהגות הפוגעת בחברה ובבעלי מניותיה, וסותרת את חובות תום-הלב מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ומכוח סעיף 192 לחוק החברות; בעוד שניתן לראות בחובת פירסום הצעת רכש בהסכם האופציה משום תניה לטובת צד שלישי שמטרתה למנוע קפוח בעלי המניות, בפועל, המחיר המוצע בהצעת הרכש אינו מיטיב עם בעלי המניות; גם העובדה כי הוגשה תובענה ייצוגית כנגד הצעת סאן, והעובדה שטמפלטון, בעלת מניות מיעוט בחברה, הצטרפה להליך בבית המשפט המחוזי כתובעת, מלמדות כי ההצעה אכן פוגעת בבעלי המניות; לבסוף, טוענים המערערים כי בקשת סאן להצהיר בתביעה המתנהלת בבית המשפט בניו-יורק כי הסכם המיזוג עומד בתוקפו, והודעתה באותו הליך על מימוש האופציה, הם מהלכים הסותרים ומבטלים זה את זה. היתנהלות מקבילה זו מהוה גם היא חוסר תום-לב מצד סאן, ודי בטעם זה כדי להורות על ביטול הצעת הרכש הרגילה.

...

ובשורה תחתונה: דין הערעור להידחות עם הוצאות כפי שקבעה חברתי.

אצרף דעתי לגישה זו. הגם שער אני לשיקולים שהביאו את השופטת פרוקצ'יה להצעתה, בשל מורכבויות אפשריות בנסיבות הרכישה, סבורני כי הכף נוטה לעבר כלל בהיר ונוח ליישום (ראו פסקה 8 לחוות דעתה של השופטת נאור), וסבורני כי זו הגישה בה יש לנקוט, על מנת לאפשר לצדדים לעסקה לדעת מראש אם נדרשת הצעת רכש מיוחדת.

לא אכחד, כי במובנים מסוימים לשון הסעיף, המתייחסת לביצוע "רכישה", קרובה אולי למבחנה הסובייקטיבי של השופטת פרוקצ'יה - במובן זה שיש לבחון את כוונת החוזה לגבי מועד "העברת הבעלות" בזכויות ההצבעה (מועד שעשוי להיות מאוחר למועד כריתתו); אך סבורני, כי שיקולי מדיניות משפטית תומכים ביצירת כלל המאפשר הערכה וייעוץ משפטי אפקטיבי עובר לביצוע העסקה, ייעוץ המתבסס על נתונים ברורים ופשוטים ככל הניתן (לא הייתי מנסה כוחי בהצעת מבחן שלישי ובהותרת הסוגיה ללא הכרעה ברורה).

למעשה לא מדובר בבקשה להסרת קפוח אלא בעתירה לביטול עיסקת המיזוג ועריכת הסכם חדש אשר יניב למבקש תמורה כספית נוספת.

עצם ההתניה בין אישור העיסקה לבין מתן ההטבה לכור מחייבת פסילת המהלך.

בסעיף 34 לפסק הדין נאמר על ידי כב' השופט דנציגר כי "הסדרת סוגיית הצעות הרכש באה אם כן לקבוע את המערך הנורמאטיבי אשר יבטיח כי אדישותם של בעלי מניות המיעוט לא תוביל לקבלתה של הצעת רכש המריעה עמם, וכן כי החלטתם אם למכור את מניותיהם לרוכש אם לאו, תהיה בלתי מאולצת וחופשית מלחצים ומכך יעילה." בהמשך, בסוף סעיף 38 לפסק הדין, מבהיר כב' השופט דנציגר כי מנגנון הפיקוח השפוטי בדמות סעד הערכה, אשר בכוחו לתקן תמורה בלתי הוגנת, מאזן את הפגיעה בזכויות הקנייניות של בעלי מניות המיעוט ונשמרת הגנתם מפני ניצול כוחו של בעל השליטה המבקש להרויח על חשבונם.

גם בפסק דין המיעוט של כב' הנשיא ברק נאמר, בסעיף 2, כי פוטנציאל של קפוח קיים במקרים של רכישת חברות וכי סעיף 191 לחוק החברות וסעיפים דומים לו בשיטות משפט שונות, היוו מבחן מרכזי שבו נבחנו לא אחת עסקאות רכישת חברות במבחן ההגינות.

...

מקובלת עלי לחלוטין עמדת המשיבות, כי יש לראות בכל מרכיבי העיסקה כמכלול אחד ואין מקום להפריד ביניהם.

אולם, התוצאה של קבלת עמדה זו היא המסקנה על פיה יש לראות בשווי הכלכלי של ההטבה לכור בגין מאפייני ההלוואה, כחלק בלתי נפרד מהמחיר הכולל אותו הסכימה החברה הסינית, בעקבות המו"מ אשר התנהל בינה לבין כור, לשלם עבור עיסקת המיזוג.

לדיון נוסף במחלוקת הנורמטיבית לעניין פרמיית השליטה ראה גם י. שטרן רכישת חברות פרקים 22-26, במסגרת חלק ב' הדן "רכישה פרטית של שליטה". בסופו של דבר, נאמר על ידי חביב סגל, כי יש לדחות הן את הגישה המקלה והן את הגישה המחמירה: מצד אחד-העקרון של שלטון הרוב מחייב פתרון משפטי המגן על זכותו של בעל השליטה להנות מפרמיה ממכירת מניותיו.