מאחר שהתביעה הוגשה לאחר תחילת הליכי ההסדר, טענו המערערים בפני בית משפט קמא, להעדר סמכות עניינית , בהסתמך על סעיף 43 לפקודה, אשר קובע: "הסמכות לידון ולפסוק בכל סיכסוך בנוגע למקרקעין שבאיזור ההסדר תהא בידי בית המשפט בלבד ואם היו תביעות סותרות בין שני תובעים או יותר, יעביר פקיד ההסדר את הסיכסוך לבית המשפט".
מאחר שעל פי ההגדרה שבסעיף 1 לפקודה "בית המשפט" הוא בית המשפט המחוזי, נטען כי בית משפט השלום אינו מוסמך לידון בתביעה ויש לסלקה על הסף.
ראו גם: ע"א 707/75 פואד סעיד אגבאריה, ואח' נ' פואד סעד אגבאריה, ו-4 אח', ל(2) 714 (29.04.1976) שם נקבע כי: "עניינו של סעיף 108 להותיר בידי בית-משפט השלום אותן תביעות שאין להן זיקה ושייכות לנושאי היסוד, אשר צריכים להיקבע בהסדר, ואם מחלוקת בקשר לזכות שימוש בקרקע אינה אלא תוצאת לוואי נגררת של הצורך להגדיר זכויות בעלות ולהכריע במחלוקת סביב קיומן, תחומיהן וסיווגן, לא ניתן לדלות את הסיכסוך בענין השמוש ולהעבירו להכרעת בית-משפט השלום, מבלי שהונח תחילה היסוד המשפטי על-ידי הכרעה במחלוקת האמיתית, על-ידי בית-המשפט המחוזי". כן ראו: ת"א (שלום ירושלים) 11269-02-22 אבראהים טהה נ' כמאל טהה (06.03.2022) וההפניות שם.
אין בהימשכות הליכי ההסדר, או באי קדומם מעבר לשלב ההתחלתי, כדי לשנות מהאמור לעיל וכמובן שאין בהם כדי להקנות לבית משפט השלום סמכות עניינית לידון בתביעה.
...
לאחר שעיינתי בבקשה למתן רשות ערעור ובהחלטת בית משפט קמא, מצאתי לנכון לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
לכן - ככל שהתביעה דנן מצויה בסמכותו של בית משפט השלום, לפי סעיף 51(3) לחוק בתי המשפט, יש לאשר את החלטת בית משפט קמא וככל שאין היא מצויה בסמכותו של בית משפט השלום, לפי הסעיף הנ"ל, יש לקבל את הערעור.
בית המשפט העליון (כבוד השופטת י' וילנר) ציין, כי טענה נגד הימשכות הליכי ההסדר - שהתמשכו, שם, במשך 50 שנה, ללא שהסתיימו "יש להעלות בדרך של 'תקיפה ישירה' בפני הערכאות המוסמכות לכך, ולא במסגרת דיון באשר לערכאה לה נתונה הסמכות העניינית לברר סכסוך הנוגע למקרקעין".
לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את הערעור ומורה על מחיקה על הסף של התביעה והתביעה שכנגד שהוגשו לבית משפט קמא.
התוצאה היא, שגם הסעדים הזמניים שהוענקו על ידי בית משפט קמא, מבוטלים.