לבסוף ציינו המערערים כי ככל שהמשיבים אינם יכולים "להבטיח את זכויות היוצאים בהתאם לדין הבנלאומי, בשקיפות, על-ידי בטוחות והליכי פקוח אפקטיביים... "בשל 'אילוצים' שנובעים מזהות המדינה השלישית שנבחרה, התוצאה המתחייבת אינה הורדת הרף העומד בפני המשיבים והשלמה עם הסדר חלקי, חשאי ולא מפוקח; אלא קביעה, לפיה לא ניתן לקיים את ההסכם בכפייה במתכונתו הנוכחית, ולהעמיד את המערערים בסכנה להפרת עיקרון אי-ההחזרה" (שם, סעיף 21).
[ה(1)(ג)(2) שהות ב"מיתחם סגור"
המערערים טענו כי המורחקים אינם רשאים לצאת מבית-המלון שאליו הם נלקחים משדה-התעופה: "בכניסה למקום הלינה מוצב שומר, אשר לא מאפשר למי שהגיעו מישראל לצאת, ומזהיר אותם שאם ייצאו יהיו צפויים למאסר, שכן אין בידם מיסמכי שהייה ב[מדינה השלישית]" (סעיף 19 בסיכומיהם).
עמדתם האמורה של המשיבים עוגנה בסעיף 3.8 בנוהל יציאה למדיניות השלישיות:
"ככל שהממונה הגיע למסקנה כי אין בסירובו של המסתנן לצאת לאחרת המדינות המוצעות, ממש, יודיע לו כי סרובו נחשב כחוסר שתוף פעולה שיש בו למנוע או לעכב את הרחקתו או יציאתו מישראל בהתאם לסעיף 13ו(ב)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. בתום השימוע יקבל ממונה ביקורת הגבולות החלטה מנומקת בעיניינו של המסתנן בהתאם לסמכויות הנתונות לו על פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952."
ראו עוד: בש"מ צגטה, פס' 1.
התפיסה היא ש"כדי להביא להרחקה מיידית מישראל של שוהים שלא כדין, אין מקום להורות על שיחרור ממשמורת של מוחזק המסרב לשתף פעולה באופן מלא עם רשויות המדינה, שכן כך רק יתאפשר לו לעכב במידה נוספת את הרחקתו מישראל, ולסכל את השגת המטרה לשמה הוצא צו ההרחקה" (בר"מ 7363/06 מדינת ישראל נ' ארטשס, פס' 3 (17.12.2016) (להלן: עניין ארטשס)).
כך, לדוגמה, נקבע כי "סרוב לצאת את ישראל מהטעם שהחזרת המוחזק לארצו מסכנת את חייו, כאשר במקביל הוא פועל לקבל מעמד של פליט או למציאת מדינת מקלט אחרת, אינ[ו] יכול להחשב כהיעדר שתוף פעולה" (עמ"נ (מנהליים חי') 448/07 פלוני נ' בית הדין לבקורת משמורת על שוהים שלא כדין (15.7.2007) (להלן: עניין פלוני)).
...
כחברתי אף אני סבורה כי אין לראות בכך בלבד היעדר שיתוף פעולה עם ההרחקה ועל כן אין מקום להפעיל בנסיבות אלה את הוראת סעיף 13ו(ב)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.
נוכח כל האמור לעיל לא נותר לי, אלא לחזור בסיום על הרעיון שהעליתי בעניין דסטה – כדי שהמשיבים יבחנו אותו מחדש.
שם התבטאתי (בפיסקה 17) כך:
"לסיכום אומר כי פתרון הביניים שהצעתי לשקול אותו (פיזור של האוכלוסייה בה מדובר תוך תיחום גיאורגרפי – תוספת שלי כאן – ח"מ) – מאזן, לדעתי, בצורה סבירה את צרכי הכל בנסיבות הקשות שבפנינו – בבחינת הרע במיעוטו, שכן אין אפשרות להגיע פה לטוב ברובו.