פתיחת הדרך להגשת תובענה ייצוגית נגד חברה זרה הפועלת בישראל

ביום 24.11.2021 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות.

דיון והכרעה ניפתח בכך שיש לדחות את הטענה לביצועה של המצאה לפי תקנה 163(א) לתקנות סדר הדין האזרחי.

בהקשר זה נפסק, כי "המבקש להמציא כתב בי-דין לידי מורשה נידרש להראות קיומו של שתוף פעולה בין המורשה לבין הנתבע, במידה כזו שסביר להניח כי המורשה יעביר לידיעת הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו" (רע"א 11556/05 קמור רכב בע"מ נ' חימו, פסקה 6 (27.2.2006); כן ראו, רע"א 39/89 General Electric Corp נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(2) 762 (16.2.1989) ("עניין General Electric"); רע"א 2652/94 טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה (ישראל) בע"מ (25.8.1994) ("עניין טנדלר")).

באותו עניין ציין בית המשפט העליון, כי עיקר הדיון בפסיקה הוא בנוגע להתקיימות המבחן של אינטנסיביות הקשר; כי יש ליתן פרשנות מרחיבה למונח "עסק"; וכי "לצורך הדיון בשאלת ההמצאה די בכך שבישראל היתנהלה פעילות עסקית מסוימת הנוגעת לנתבע וכי בישראל נמצא מורשה מטעמו אשר יש להניח בהסתברות גבוהה כי יביא לידיעתו את עובדת הגשת כתב התביעה ואת תוכנו" (פסקה 4 לפסק הדין).

סעיף 5 לאמנה מתייחס לשלוש דרכים לבצוע ההמצאה: האחת, לפי דיני מדינת היעד החלים על המצאת מסמכים שנערכו במדינה זו למי שנימצא בשטחה; השנייה, לפי דרך מיוחדת שתתבקש על ידי המבקש, "ובילבד שזו לא תהא בלתי מתישבת עם דינה של המדינה המתבקשת"; השלישית, מסירה של הכתב לנמען אשר יקבלו מרצונו הטוב, אלא אם כן הדבר עומד בנגוד לדיני מדינת היעד (ראו, רע"א 1148/22 הצלחה – לקידום חברה הוגנת (ע"ר) נ' LG Display Co. Ltd, פסקה 11 (3.8.2022) ("עניין הצלחה")).

לטענת המבקש, המתבססת על ת"א (מחוזי ת"א) 25484-04-16 ברוך נ' פרוקסי טכנולוגיות אינק, פסקה 72 (27.7.2017), מדובר בדין זר אשר יש להוכיחו באמצעות חוות דעת, ומשעה ש-NHK לא הגישה חוות דעת, אלא רק תצהיר, היא לא עמדה בנטל זה. לפיכך, כך לטענת המבקש, יש לפעול על פי חזקת שויון הדינים, ומכיוון שההמצאה שבוצעה כשרה לפי הדין הישראלי יש להניח שכך היא גם לפי הדין היפני.

...

המסקנה היא, אפוא, כי לא בוצעה המצאה כדין ל-NHK.

סוף דבר הבקשה להכיר בהמצאה ל-TDK באמצעות המצאה ללמבדא נדחית, ונקבע בזאת כי לא בוצעה המצאה כדין ל-TDK.

הבקשה לקבוע כי בוצעה המצאה כדין ל-NHK נדחית, ונקבע בזאת כי לא בוצעה לה המצאה כדין.

קרטל זה נחשף ביום 14.2.2006, בעקבות פנייתה של המשיבה 3, Deutsche Lufthansa AG, למשרד המשפטים של ארה"ב, בבקשה ליטול חלק בתוכנית חסינות על פי חוק ההגבלים העיסקיים של ארה"ב. בעקבות חשיפה זו ניפתחו חקירות נגד חברות תעופה שונות, ובכללן המשיבות, על ידי מספר רשויות אכיפת חוק ברחבי העולם; נוהלו הליכים פליליים במדינות שונות, שחלקם הסתיימו בהרשעות בעקבות עיסקאות טיעון; וכן נוהלו הליכים אזרחיים, רובם במסגרת תובענות ייצוגיות, שחלקם הסתיימו בהסכמי פשרה.

בין השאר, עוסקת המבקשת בשאלות הנוגעות לתחום התחרות הכלכלית (תחום שכונה עד לאחרונה בארץ, ומכונה גם כיום בארה"ב, הגבלים עיסקיים (Antitrust)), ופועלת במגוון נושאים בהקשר זה. בקשת האישור הוגשה בהתאם לסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות") המאפשר, בתנאים מסוימים, הגשת תובענה ייצוגית בשם הקבוצה על ידי ארגון שאין לו עילת תביעה אישית.

בקרטלים בנלאומיים קיים מימד נוסף אשר מקשה על הגשת תביעה – השתתפותן של חברות זרות אשר פועלות מחוץ לישראל, רחוק מעינה של רשות התחרות הישראלית.

המשיבות מצביעות בהקשר זה גם על השיקולים הבאים: (1) הצלחה לא הוכיחה כי נקטה באמצעים הנדרשים לאיתור תובע הולם, ולא פירטה בדבר הניסיונות שטענה כי ביצעה; (2) החשש הנטען של תובעים פוטנציאליים להגיש את התובענה לא גובה בכל אינדיקאציה ראייתית, והוא אינו מתיישב עם העובדה שחלק ניכר מהתובעים הפוטנציאליים הם חברות שילוח בינלאומיות גדולות וחזקות, שכבר ניהלו הליכים ייצוגים נגד חברות תעופה רבות ברחבי העולם, כאשר סברו שקיימת עילת תביעה, ומכאן שאין היגיון שדוקא בישראל אותן חברות חששו לעשות כן; (3) אין מקום להכיר בטענה לפיה עצם קיום יחסי מסחר בין תובעים פוטנציאליים לבין נתבע פוטנציאלי בתביעה ייצוגית יוצר קושי אנהרנטי בשל חשש מהתנכלות או משיבוש יחסי המסחר, משום שהדבר מרחיב יתר על המידה את הגדרת ה"קושי"; זאת ועוד, אפילו אם היה בטענה זו ממש, היא בודאי לא רלוואנטית לגבי קבוצת הניזוקים העקיפים; (4) אין לקבל את הטענה כי עצם הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית בסמוך לתום תקופת ההתיישנות מעידה בהכרח על קיומו של קושי באיתור תובע חבר הקבוצה, הן משום שהגשה מאוחרת כאמור יכולה לנבוע ממגוון סיבות, והן משום שהצלחה, וכן רובם המוחלט של התובעים הפוטנציאליים, הכירו את הטענות בדבר קיומו של הקרטל זמן רב לפני תום תקופת ההתיישנות, ולמצער היו צריכים לדעת על כך, ואם תובע כאמור היה סבור שניגרם לו נזק ועומדת לו עילת תביעה טובה לא היה כל קושי ממשי לאתרו ולגייסו כתובע ייצוגי להליך.

ד.7 התקיימות יתר התנאים לאישורה של התובענה כייצוגיות המשיבות מעלות מספר נימוקים כדי לבסס את טענתן כי התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת מושא הליך זה, דהיינו כי לא מתקיימת דרישת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.

...

ואולם, גם במקרה זה, כמו באחרים רבים, השתכנעתי כי אין בטיעון הזה ממש, ולפיכך דינו להידחות (ראו, למשל: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקאות 11-10 ו-19 (5.7.2012).

דין הבקשה לתיקון הגדרת הקבוצות, על כל רכיביה, להידחות.

סוף דבר הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נגד המשיבות מתקבלת, וזאת בכפוף לאלה: חברי הקבוצה: הנפגעים הישירים: "כל לקוחות המשיבות (בישראל או מחוצה לה) אשר שילחו מטענים לישראל (למעט מארצות הברית) או מישראל (למעט לארצות הברית) בתקופה שתחילתה היא לכל המאוחר 1 בינואר 2000 ועד מועד סיום הקרטל, שהנו לכל המוקדם ביום 14 בפברואר 2006". הנפגעים העקיפים: "כל הלקוחות של הנפגעים הישירים, אשר רכשו מהנפגעים הישירים שירותי שילוח מטענים לישראל (למעט מארצות הברית) או מישראל (למעט לארצות הברית) בתקופה שתחילתה 1 בינואר 2000 לכל המאוחר, ועד סיום הקרטל, שהנו לכל המוקדם ביום 14 בפברואר 2006". עילות התביעה שהתובענה הייצוגית מאושרת בגינה: המשיבות היו צד להסדר כובל שבו הכבילה נוגעת למחיר שיידרש, וזאת בניגוד לסעיפים 2(ב)(1), 6-4 ו-50(א) לחוק התחרות הכלכלית.

החלת דיני קליפורניה בישראל, תפתח פתח לאינספור תובענות נגד כל חברה בינלאומית בלא שהוכח שיש לה קשר לישראל.

תמצית טענות המשיב לאחר ניפוי טענות האוירה הרבות המופיעות בתשובתו (לרבות טענות שנועדו לשכנע כי בשעתו ביצע המשיב המצאה כדין למורשה של המבקשת – אף כי כזכור בסופו של דבר המשיב נסוג בו מבקשתו להכיר בהמצאה זו), היתמודד המשיב גם עם חלק מטענותיה הפרטניות של המבקשת: לעניין עילת התביעה טען המשיב כי אפל פועלת בישראל באופן אינטנסיבי והיא בעלת פעילות עניפה ביותר בה, פעילות הכוללת, בין היתר, "מכירת מוצרים בהקף של מאות מיליוני שקלים בשנה ועיסקאות רבות בהיקפים עצומים המבוצעות על ידי צרכנים ישראלים ישירות מול אפל (בין היתר ב"חנות האפליקציות" של אפל, רכישה של מקום איחסון ב"ענן" של אפל, ורכישה של שירותי מוסיקה וטלויזיה).

עילות ההמצאה מחוץ לתחום הן מתחום המשפט המהותי ואינן נוגעות לסדרי הדין בלבד [ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545 (1990), בעמ' 550)] כדרכם של דברי חקיקה מהותיים טבעי שפועלם פרוספקטיבי, ועל כן הדעת נותנת שתביעות שהוגשו טרם התקנת התקנה החדשה לא ניתן יהיה להמציא מחוץ לתחום בהתבסס על תקנה 500(7א).

בנוסף, בהליך דומה לענייננו [ת"צ (מחוזי מרכז) 50932-01-14 המועצה הישראלית לצרכנות נ' אייקון גרופ בע"מ (30.8.2020)], בו הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה כי יבואניות אפל לא סיפקו חלקי חילוף למכשירים מסוג אייפון ואייפד, בנגוד לתקנות האחריות, נראה כי המועצה הישראלית לצרכנות – אשר הגישה את בקשת האישור שם – החזיקה בעמדה משפטית דומה, כאשר לא כללה את אפל כמשיבה בבקשתה.

במלים אחרות: כאשר קיימת אפשרות לפירוש שמקיים עילת תביעה נגד נתבע זר, אין זה נכון לקבוע כי התביעה נגדו אינה עונה על הרף הראייתי הנמוך הנידרש בשלב זה, בבחינת "תביעת סרק". שיקול דעת בית המשפט בשאלת הפורום הנאות לידון בתובענה בעיניין זה ניתן לקצר, שכן לוּ היה המשיב מוכיח של-Apple Inc זיקה מספקת למחדל אי החזקת חלקי חילוף של מוצרי Apple בישראל, הייתי סבור כי בית המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה, גם אם הדין החל על הסיכסוך לא יהיה הדין הישראלי.

...

תמצית טענות המשיב לאחר ניפוי טענות האווירה הרבות המופיעות בתשובתו (לרבות טענות שנועדו לשכנע כי בשעתו ביצע המשיב המצאה כדין למורשה של המבקשת – אף כי כזכור בסופו של דבר המשיב נסוג בו מבקשתו להכיר בהמצאה זו), התמודד המשיב גם עם חלק מטענותיה הפרטניות של המבקשת: לעניין עילת התביעה טען המשיב כי אפל פועלת בישראל באופן אינטנסיבי והיא בעלת פעילות ענפה ביותר בה, פעילות הכוללת, בין היתר, "מכירת מוצרים בהיקף של מאות מיליוני שקלים בשנה ועסקאות רבות בהיקפים עצומים המבוצעות על ידי צרכנים ישראלים ישירות מול אפל (בין היתר ב"חנות האפליקציות" של אפל, רכישה של מקום אחסון ב"ענן" של אפל, ורכישה של שירותי מוסיקה וטלוויזיה).

לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בפסיקה רלבנטית באתי לכלל מסקנה כי לא יהיה זה נכון, בשלב הנוכחי, לקבוע כי אין למשיב עילת תביעה אפשרית נגד אפל בהתבסס על תקנות האחריות.

מסקנה זו של בית המשפט המחוזי בחיפה היא, כאמור, אחת המסקנות הפרשניות האפשריות לתקנה 18.

פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, קובע: "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, וכן תביעה נגד רשות מקרקעי ישראל להשבת סכומים שגבתה שלא כדין אף אם אינם בגדר תשלום חובה; תביעה כאמור נגד רשות מקרקעי ישראל, במסגרת פעילותה לפי חוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, תוגש לפי פרט זה בלבד". אין מחלוקת כי מקרים בהם שולמה אגרה במקום בו לא נידרש תשלום אגרה (במקום חניה שאינו מוסדר ולא נקבעה לגביו חובת תשלום דמי חניה), נכללים בפרט 11, שכן מדובר בתשלום אגרה בטעות וככל שהאפליקציות מאפשרות תשלום באזורים אלו, מדובר בגביית אגרה שלא כדין.

  הנימוק הראשון הוא תכליותיהם של תשלומי חובה אלה, והמסקנה כי קנסות המוטלים בהליך פלילי כאמצעי ענישה – זרים להן (ראו פסקה 4 לפסק דינה של כב' הנשיאה אסתר חיות): "בעיניין לוי עמד בית המשפט על התכלית המרכזית שביסוד גביית מיסים ותשלומי חובה והיא – מימון תקציב והוצאות המדינה באמצעות מערכת המס. כמו כן עמד בית המשפט בהקשר זה גם על מטרות נוספות שאותן משרתת מערכת המס ובהן קידום מדיניות כלכלית וחברתית... דומני כי קנסות המוטלים בהליך פלילי כאמצעי ענישה, זרים לתכליות אלה. על כן פרשנות תכליתית של המונח "תשלום חובה" מוליכה לגישתי אל המסקנה כי קנסות בגין ביצוע עבירות, ובכלל זה עבירות חניה, אינם באים בקהל "תשלומי החובה" שאליהם מכוון פרט 11 לחוק תובענות ייצוגיות".

תחת זאת, קובע סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, כי אם מתקיימים כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, אך מגיש הבקשה אינו בעל עילת תביעה אישית: "יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג" (עוד לעניין זה ראו: רע"א 2458/10, 9321/11 לימור פופיק נ' פזגז בע"מ (פורסם בנבו, 2012); רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' יצחק פינקלשטיין, פסקה 4 (פורסם בנבו, 2011); ע"א 458/06 עו"ד יובל שטנדל נ' חברת בזק בנלאומי בע"מ (פורסם בנבו, 2009).

ר' בהקשר זה ברע"א 2937/18 מכבי שירותי בריאות נ' המנוחה אנה דובין ז"ל  (נבו, 26.5.19, להלן: ענין מכבי), קבעה כב' השופטת ענת ברון (שם בפס' 5):  "על פי המודל שאומץ על ידי המחוקק, תובענה ייצוגית היא הליך שמוגש ומנוהל על ידי אדם שהוא חבר בקבוצה הנפגעת (ראו סעיף 4(א) לחוק). לכאורה ניתן היה לקבוע מנגנון אחר, שבמסגרתו רשאי עורך דין ליזום ולנהל בעצמו הליכים ייצוגיים בשם קבוצה – אף מבלי להיות חבר בה; ואולם כאמור לא זה המנגנון שנקבע בחוק, והדרישה לקיומה של עילת תביעה אישית מבטאת את ההעדפה שניתנה על ידי המחוקק לכך שבפני בית המשפט יעמוד נפגע ספציפי, שניתן יהיה להתרשם מן הפגיעה בו באופן בלתי אמצעי ..... אמנם סעיף 4(א) לחוק מאפשר במקרים מסוימים פתיחת הליך ייצוגי בידי רשויות ציבוריות או ארגונים.... ואולם מדובר בחריג לכלל, שנועד להגן על עניינם של חברי הקבוצה בניהול ההליכים, ובכל מקרה אין החוק מתיר ניהול הליך ייצוגי ללא מבקש כלל". כב' השופטת ברון המשיכה וקבעה בעיניין מכבי (שם) כי: "הדרישה שבסעיף 4(א) לחוק, כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית תוגש בידי "אדם שיש לו עילה בתביעה", מהוה תנאי בלעדיו אין לעצם הגשת הבקשה לאישור ומשכך גם לניהולה.

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות) חוק תובענות ייצוגיות מסדיר את הדינים החלים על הגשת תביעות ייצוגיות בישראל.

...

סעיף 8 לחוק, העוסק בתנאים לאישור תובענה כייצוגית, קובע בס"ק (ג)(2) כי: "מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". היינו, לו היה מדובר באישור התובענה כייצוגית, היה מקום, במצב דברים זה להחליף את המבקש, התובע המייצג, במי שלו עילת תביעה אישית.

אני קובעת אפוא, כי התובענה והבקשה לאשרה כפי שהונחו לפניי, אכן מעוררות שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי ישנה סבירות כי השאלות הנדונות כפי שעלו, יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.

סוף דבר בשלב זה לא ניתן לאשר את הסכם הפשרה.

מונחת בפני בקשת המבקשת, הגב' מיטל סיינו משען (להלן: "המבקשת") להסתלק מבקשתה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה 1, חברת שמעון אוחיון בע"מ (להלן: "המשיבה 1"), וכן כנגד המשיבה 2, סופר פארם (ישראל) בע"מ (להלן: "המשיבה 2") (שתיהן יכונו יחד בהתאמה: "המשיבות") וזאת בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

יש בהתנהלות המשיבה 1 כדי להעיד על האופן שבו נוהגים בכלל סניפי המשיבה וזאת בשים לב לעובדה שהמשיבה 2 קבעה נהלי עבודה קבועים ואחידים החלים על כלל זכייני הרשת, ומכוח הפיקוח שמקיימת המשיבה על הפעילות בסניפים הרי שהיא נושאת באחריות לצד הזכיינים בנזק שניגרם.

כאשר ממכתב שהגיע לידי המשיבה 2 עולה כי מנכ"ל החברה פנה אל המבקשת מספר ימים טרם פתיחת ההליך והעלה על הכתב סיכום בין הצדדים כי המבקשת תפעל להגיש תובענה ייצוגית נגד המשיבה בנושא שוברי זכוי וכי הוצאות התביעה וכן חלק מהאגרה תשולם על ידי החברה.

דרך המלך שבא יש לתמרץ ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות וראויות, היא פסיקת גמול ושכר טירחה במקרים שבהם ההליך הייצוגי הוכרע לטובת הקבוצה (הסדר פשרה, קבלת בקשת האישור או התובענה הייצוגית).

לא למותר לציין כי לבית המשפט גם סמכות לסלק תובענה ייצוגית על הסף כאשר היא הוגשה ממניעים זרים או פסולים אשר עומדים בסתירה אל מול התכליות שאותן נועד ההליך הייצוגי לשרת, אשר מהוים ניסיון לעשות שימוש בלתי ראוי במכשיר התובענה הייצוגית (ר' ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (פורסם בנבו, 4.9.14), פסקה 95; ת"צ (מחוזי ת"א) 31028-09-18 דינה סטמקר נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ (פורסם בנבו, 24.6.19); רע"א 4556/94 טצת ואח' נגד זילברשץ ואח' (פורסם בנבו, 26.5.96)).

...

(4)ניתן פסק דין המאשר הסדר הסתלקות לפי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות ישלם המבקש את חלקה השני של האגרה; על אף האמור רשאי בית המשפט – (א)להורות כי המשיב ישלם את חלקה השני של האגרה וישפה את המבקש על סכום האגרה ששילם בעד חלקה הראשון של האגרה בתוספת הפרשי הצמדה למדד;.

לאחר שעיינתי בטענות המבקשת לעניין זה מצאתי כי אין מקום להורות על מתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה.

תביעתה האישית של המבקשת כנגד המשיבות נדחית.