פרסומת סמויה באמצעות הצגת שם חברה על מוצר בטלוויזיה

בין המערערת לחברת פי.אם.איי סחר וייזום בע"מ (להלן: PMI), חברה שעוסקת בייבוא, ייצור, שיווק והפצה של מוצרי ילדים, נכרת הסכם לפיו יוצרו עבור המערערת מדבקות ייחודיות שכונו "אסים" ואותם יש להדביק באלבומים.

את האסים היה ניתן לקנות בבתי עסק שונים באמצעות הצגת קופון שנימצא בין דפי עתון "ידיעות אחרונות". האלבומים והמדבקות הופצו בשני שלבים: תחילה ללא תשלום באיזורי רכוז ילדים כמו בתי ספר.

(ב) השר ראשי לקבוע בתקנות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת או דרכי שיווק המכוונים לקטינים, לרבות איסור פירסומת או דרכי שיווק העלולים להטעות קטין לנצל את גילוף תמימותו, או חוסר ניסיונו, או המעודדת פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בבריאותו הגופנית או הנפשית; תקנות כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסוים.

תקנה 1 הגדירה דרכי שיווק : "פניה של עוסק, באופן ישיר, עקיף, גלוי או סמוי, לרבות באמצעות דואר, טלפון, רדיו, טלויזיה, תיקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא, פקסימיליה, פירסום קטלוגים או מודעות, שמטרתה להיתקשר בעיסקה או לקדם מכירות של מוצר או שירות". סעיף 22יג(א) לחוק קובע את "נוהל התראה מנהלית": "היה לממונה יסוד סביר להניח כי עוסק הפר הוראה מההוראות לפי חוק זה המפורטות בסעיף 22ג, והתקיימו נסיבות המנויות בנהלים שהורה עליהם הממונה, רשאי הממונה להמציא למפר, במקום הודעה על כוונת חיוב, התראה מינהלית לפי הוראות סעיף זה". סמכות בית המשפט בעירעור על החלטה מנהלית בעיניינו מדובר בעירעור על החלטה של טרבונל מינהלי בדבר עיצום כספר אשר ניתן בהתאם לחוק הגנת הצרכן.

...

אני סבור כי אומנם לא הוכח כי המערערת אכן נקטה בפעולות אקטיביות למניעת הישנות ההפרה וכל שעשתה הוא חתימה על התחייבות.

לאור כך אני סבור שיש ליתן למערערת את ההקלה לפי סעיף 2(3), קרי הפחתה של 30%.

סוף דבר לאור כל האמור לא מצאתי שיש לקבל את הערעור (בניגוד לדעתו של חברי כב' השופט עאסי עבאס בתיק שצוטט לעיל), ואולם, לאור ההפסקה של ההפרה ובמיוחד כשהיא מצטרפת לשאר טענות המערערת, אף שלא היה בהן כדי להביא לביטול העיצומים, יש מקום להפחית את העיצום הכספי ב-30%, בהתאם לתקנה 2 דלעיל, וכך אני עושה.

הנתבעת הנה חברה לתשתיות תיקשורת הרשומה כדין אצל רשם החברות הידועה בשמה המסחרי "הוט". לטענת התובע, הנתבעת פועלת לקידום מסחרי של עסקיה באמצעות שיגור הודעות טקסט הקוראות לנמען ליצור קשר עם הנתבעת לשם קשירת עיסקאות או רכישת מוצרים או צפייה בתוכניות טלויזיה בערוצי המדיה אותם היא מקדמת.

בנוסף טען התובע, כי 10 מסרונים משנים 2014-15 נועדו לקדם את מטרות הנתבעת ומהוים על כן פירסומת סמויה בה הלקוח עשוי להשיב או ליצור קשר לרכישת חבילה אחרת תוך ניצול ההטבה או השרות.

כמו כן, התובע אישר קבלת חשבונית הנתבעת מחודש דצמבר 2008 בה צויינה במפורש ההודעה כדלקמן: "לקוח יקר, ביום 1.12.08, ניכנס לתוקף עידכון בחוק התיקשורת בנושא משלוח הודעות פירסומת. לידיעתך, הפרטים שמסרת עם הצטרפותך לשירותי הוט עשויים לשמש למשלוח פירסומות לרבות באמצעות פקסמיליה, דואר אלקטרוני, מיסרון, או מערכת חיוג אוטומאטי. אם אינך מעוניין בקבלת פירסומות באיזה מהדרכים האמורות, באפשרותך להודיע על כך בכתב לחב' הוט דיוורים ופרסומים יורו פארק ביניין ספרד א.ת. קבוץ יקום מיקוד 60792". אלא שלדבריו לא הבחין בכך הואיל ועסקינן בכיתוב בעל אותיות קטנות מאוד.

סבורני, כי לאור הראיות שהוצגו על ידי הנתבעת בכתב ההגנה ובצרוף האמור לעיל ובישום הדברים בעיניין דכאן, יש לדחות טענות התובע באשר לאי קבלת הודעות בדבר האפשרות לקבלת דואר פירסומי ודרכי ההסרה האפשריות.

...

סבורני, כי הודעות אלה, אינן יכולות לחסות תחת החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק ומשכך, בעניין זה הינן נדרשות קבלת הסכמה מפורשת של התובע.

אשר לדרך ההסרה סבורני, כי התובע לא הוכיח, שההודעות נשלחו אליו שלא כדין.

סוף דבר- אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,100 ₪.

פתח דבר בפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), שעניינה בטענה להפרת הוראות הדין בהצגתן של פירסומות לסיגריות אלקטרוניות המשווקות על ידי המשיבות 1-2, החברות ג'ול לאבס אנד פרודקטס ישראל בע"מ ופיליפ מוריס בע"מ, באתרי האנטרנט והיישומונים של המשיבות 3-5 - ידיעות אחרונות, וואלה תיקשורת ושידורי קשת.

הגדרת "פירסומת" לפי הנוסח העדכני היא "פירסומת בעל פה, בכתב, בדפוס או באמצעים אלקטרוניים, ובכלל זה באמצעות האנטרנט או באמצעי טכנולוגי אחר, לרבות בציור, בדמות, בצליל, בתמונה או בכל אמצעי אחר, המיועדת או הזמינה לציבור, כולו או חלקו, בכל צורה שהיא, באופן גלוי או סמוי". סעיף 3 בנוסחו העדכני לאחר תיקון 7 קובע איסור גורף לעשיית פירסומת למוצר עישון, תוך קביעת מספר חריגים, שחלקם רלוואנטיים לעניינינו: "3. (א) לא יעשה אדם פירסומת למוצר עישון.

" [ההדגשות אינן במקור –ש.ב] עינינו הרואות, השינוי החקיקתי בו מדובר הוא שינוי מהותי ומשמעותי במסגרתו הורחבה תחולת החוק והאיסור שבו על מוצרי עישון חדשים ונוספים, שלא היו כלולים בו קודם לכן, ובכלל זאת, ובאופן מפורש, "סיגריה אלקטרונית, חומר מילוי ומחסנית". בדברי ההסבר הודגש כי התיקון נועד לשקף את השינוי המהותי בהרחבת תחולתו של החוק ל"מוצרי עישון", וכי לאור האמור אף הוצע לשנות את שם החוק – מ'חוק הגבלת הפרסומת והשיווק של מוצרי טבק' ל'חוק איסור פירסומת והגבלת השיווק של מוצרי טבק ועישון'.

הרחבת הגדרת "פירסומת" כך שתכלול גם פירסום באמצעות האנטרנט, משקפת, איפוא, שינוי גם בעיניין זה. מכל מקום, אין זה סביר כי לפי המצב החוקי שקדם לתיקון 7, כל פירסום באנטרנט של מוצרי טבק (אם וככל שמדובר במוצר טבק), היה אסור וזאת בדומה לאיסור הגורף החל על שידור ברדיו או בטלויזיה, בשעה שהחוק לא כלל במפורש סוג זה של מדיית פירסום.

...

לאור מסקנתי האמורה, לא ראיתי מקום לדון בטענות הצדדים באשר ליתר התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות; הטענות הנוגעות לפנייה המוקדמת; הטענות ביחס לסרטוני ה-YouTube שהופצו ונגנזו; הטענות בקשר לפרסומות ב"מעברים" מעמוד הבית למדורים הספציפיים; הטענות העולות בקשר לעמדת היועמ"ש בהליך ייצוגי אחר (המבקשים ביקשו לצרף עמדה זו כאסמכתא לאחר הגשת הסיכומים, ואילו המשיבות התנגדו לכך, בעיקר על שום שלטענתם עמדה זו אינה רלוונטית להליך דנן) – בכל אלה לא מצאתי לנכון לדון שכן איני סבור שהן עשויות לשנות מהמסקנה אליה הגעתי.

אדגיש - אין במסקנה האמורה כדי להמעיט מהסכנות הטמונות בעישון, לרבות שימוש בתחליפי הסיגריות, כדוגמת הסיגריות האלקטרוניות.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית – נדחית.

ומדוע? לדעתו, הקושי למכור פסנתרים שהוא מייבא נובע מן הפרסומת הנתנת בטלוויזיה לפסנתרים אחרים, המיובאים באופן בלעדי על ידי חברה מתחרה.

הוא ציין (בעמ' 779) את התופעה של פירסומת סמויה לאמור: "אזכור שם של מוצר, שירות, ארגון או איש, במהלך תכנית טלויזיה או רדיו, שאינו מתחייב מציווי הסיקור העיתונאי, מהוה פירסומת סמויה, שעשוי להיות לה ערך עסקי רב. הרשות קבעה לעצמה נהלים כדי למנוע החדרת פירסומת סמויה לתכניותיה אך בבדיקה נימצאו חריגות המצביעות על מצב לא תקין בתחום זה". הדו"ח נותן (בעמ' 781) דוגמאות לפרסומת סמויה בערוץ הראשון של הטלוויזיה בדרך של התעכבות המצלמה על פרטים מסחריים מזהים במישדרים רגילים.

(א) חשיפת הציבור לפרסומת מסחרית שאינה מזוהה בתור שכזאת, לעתים אגב יצירת רושם שרשות השידור הממלכתית ממליצה על מוצר, שירות, ארגון או איש, או תומכת בהם.

אחד ההיבטים המזיקים של פירסומת סמויה הוצג בבג"ץ 15/96 תרמוקיר חורשים נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נ(3) 397.

האם המנהל הכללי של הרשות השניה, שקבע בסעיף 6(א) להנחיות החדשות כי "בהופעת כלי נגינה במישדר לא יופיעו לוגו או שם החברה המיבאת או המשווקת", שקל בכובד ראש את האפשרות לקבוע הנחיה דומה (כפוף לחריגים הנדרשים) גם לגבי המותג של היצרן? לא ראינו לנכון לקבל את ההוספה של סעיף-קטן 6(ד) להנחיות החדשות כפיתרון לבעיה של פירסומת אגב לכלי נגינה.

...

ביום 17.6.97 נתן בית המשפט החלטה זאת: "לפי הצעתנו ולאחר שמיעת הערותינו, הסכימה המשיבה מס' 1 להביא לפני מוסדותיה המוסכמים לדיון חוזר את נושא העתירה על מנת שידון על כל היבטיו, דבר שלא נראה לנו שנעשה עד כה, הן מבחינת עצם הכללים שנקבעו והן מבחינת יישומם על ידי הנחיות". בעקבות החלטה זאת דנה ועדת הפרסומת והאתיקה של מועצת הרשות השניה בשאלת הפרסומת הסמויה בשידורי הרשות.

בשל כך הגענו למסקנה כי מן הראוי להחזיר את הענין נשוא העתירה אל הרשות השניה כדי שתשקול מחדש ותגבש פתרון, תוך פרק זמן סביר, לבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה במופעי אולפן.

לפיכך אנו מחליטים לעשות צו מוחלט נגד הרשות השניה, במובן זה שהרשות השניה תשקול מחדש את הבעיה של פרסומת אגב במופעי אולפן לכלי נגינה גדולים, ותגבש הסדר סביר לבעיה זאת, בין בדרך של כיסוי המותג של היצרן ובין בדרך אחרת.

ומדוע? לדעתו, הקושי למכור פסנתרים שהוא מייבא נובע מן הפרסומת הניתנת בטלוויזיה לפסנתרים אחרים, המיובאים באופן בלעדי על-ידי חברה מתחרה.

הוא ציין (בעמ' 779) את התופעה של פירסומת סמויה, לאמור: "אזכור שם של מוצר, שירות, ארגון או איש, במהלך תכנית טלויזיה או רדיו, שאינו מתחייב מציווי הסיקור העיתונאי, מהווה פירסומת סמויה, שעשוי להיות לה ערך עסקי רב. הרשות קבעה לעצמה נהלים כדי למנוע החדרת פירסומת סמויה לתכניותיה אך בבדיקה נמצאו חריגות המצביעות על מצב לא תקין בתחום זה". הדוח נותן (שם, בעמ' 781) דוגמאות לפרסומת סמויה בערוץ הראשון של הטלויזיה בדרך של התעכבות המצלמה על פרטים מסחריים מזהים במשדרים רגילים.

(א) חשיפת הציבור לפרסומת מסחרית שאינה מזוהה בתור שכזאת, לעתים אגב יצירת רושם שרשות השידור הממלכתית ממליצה על מוצר, שירות, ארגון או איש, או תומכת בהם.

אחד ההיבטים המזיקים של פירסומת סמויה הוצג בבג"ץ 15/96 תרמוקיר חורשים נ' הרשות השנייה לטלויזיה ולרדיו.

האם המנהל הכללי של הרשות השנייה, שקבע בסעיף 6(א) להנחיות החדשות כי "בהופעת כלי נגינה במשדר לא יופיעו לוגו או שם החברה המיבאת או המשווקת", שקל בכובד-ראש את האפשרות לקבוע הנחיה דומה (כפוף לחריגים הנדרשים) גם לגבי המותג של היצרן? 15.

...

ביום 17.6.1997 נתן בית-המשפט החלטה זאת: "לפי הצעתנו ולאחר שמיעת הערותינו, הסכימה המשיבה מס' 1 להביא לפני מוסדותיה המוסכמים לדיון חוזר את נושא העתירה על מנת שידון על כל היבטיו, דבר שלא נראה לנו שנעשה עד כה, הן מבחינת עצם הכללים שנקבעו והן מבחינת יישומם על ידי הנחיות". בעקבות החלטה זאת דנה ועדת הפרסומת והאתיקה של מועצת הרשות השנייה בשאלת הפרסומת הסמויה בשידורי הרשות.

בשל כך הגענו למסקנה, כי מן הראוי להחזיר את העניין נושא העתירה אל הרשות השנייה כדי שתשקול מחדש ותגבש פתרון, תוך פרק זמן סביר, לבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה במופעי אולפן.

לפיכך, אנו מחליטים לעשות צו מוחלט נגד הרשות השנייה, במובן זה שהרשות השנייה תשקול מחדש את הבעיה של פרסומת אגב במופעי אולפן לכלי נגינה גדולים, ותגבש הסדר סביר לבעיה זאת, בין בדרך של כיסוי המותג של היצרן ובין בדרך אחרת.