פסילת הצעה במכרז עקב הגשת הצעות מחיר לא ריאליות

כידוע הבנק כגורם המממן מהוה למעשה את "הדלק" או "האנרגיה" של העסקה, שבלעדיהן אין יכולת לממן את העסקה ולא ניתן למעשה לעמוד בתשלום בלי מימון שבלעדיו לא ניתן לרכוש את התחנה ואין ערך להצעה וזה מה שקרה כאן באופן לא צפוי ותוך תוצאה מציאותית אבסורדית במקצת שדוקא העותרת, עקב הגשת הצעה לא ריאלית ונמוכה מהשווי של התחנה הביאה לכך שהיו פערים כה גדולים בין ההצעות שהובילו לאי קבלת מימון ולביטול המיכרז ולכך שדליה יכולה ,בנסיבות מסוימות במבחן התוצאה בדיעבד ,אף ליהנות מכך, שכן במקום הצעה של 12.4 מיליארד ₪ היא מגיעה להתמחרות במחיר מינימום של 9 מיליארד ₪.

במקרה זה הפעילה הוועדה את שיקול דעתה הרחב ,הקיים לה לפי תנאי המיכרז המורכב והסופר גמיש ודיני המכרזים ובחרה ,בנסיבות העניין ,לא להדיר את דליה מהתחרות ,בהיתחשב גם בהתנהלות הצדדים ובאנטרס הצבורי ואני סבור שמדובר בהחלטה סבירה שאין מקום להתערבות של בית המשפט בהחלטה זו. אכן, המציאות חזקה לעיתים מעולם המשפט ,ולא ניתן להיתעלם ממנה , ברם גם אם דליה נהנית בעקיפין מהיעדר המימון עקב הפערים בהצעות שנבעו מהתנהלות העותרת והגשת הצעה לא ריאלית מבחינת העותרת, באופן שבמקום לשלם 12.4 מיליארד ש"ח תשלם כדליה נראה הרבה פחות (תלוי בהתמחרות שתחל בתשעה מיליארד ₪ ובשאלה אם העותרת תשתתף בה) ,אין בכך כדי לפסול ולבטל את ההחלטה הסבירה שקבלה ועדת המכרזים בנסיבות העניין.

...

לשיטת העותרת, גם אם קיים פער במחיר ,לא היה מקום לביטול המכרז שהוא למעשה ביטול לא אמיתי ומטרתו לקבוע דרך להגיע להתמחרות עם דליה במחיר מינימום של 9 מיליארד ₪, ההולם למעשה את גובה ההצעה המתוקנת של דליה, כאשר ,לטענת העותרת, היה צריך לעשות את ההתמחרות בתוך ההליך המכרזי ללא הצעת דליה שחזרה בה ממנה ולחילופין, גם אם הייתה הצדקה לביטול המכרז וביצוע התמחרות אין לאפשר לדליה שחזרה בה מהצעתה להשתתף בה .

זאת, כאשר אני מקבל את עמדת חח"י שבסופו של יום ולמרות כל חוות דעת המומחים של שני הצדדים ואחרי כל המשחקים לפי תורת המשחקים (חוות דעת שלא עמדו בפני ועדת המכרזים בעת קבלת החלטתה) , חל הכלל הבסיסי שמכירת התחנה בסכום גבוה יותר תביא ,ככל הנראה, להוזלת החשמל לציבור, כפי שהדבר נעשה והוכח כבר במכרזים אחרים בהם הופרטו תחנות כוח אחרות.

מדובר ,כאמור, בהחלטה מפורטת ומנומקת של גורמים מקצועיים ויועצים פיננסיים ומשפטיים בחח"י לאחר קיום דיון מעמיק ,שמיעת הצדדים וקבלת החלטה סבירה בנסיבות העניין ,שאין מקום ,גם לאור עקרונות היסוד של דיני המכרזים להתערבות בית המשפט בה ולכן דין העתירה להידחות.

התוצאה : לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.

העותרת למדה אם כן מהצעתה הכספית של הזוכה כי היא מתמחרת את הנושאים השונים במחירים נמוכים במיוחד בעד שבפועל ישולמו לה עשרות אלפי ₪ מתוך המחירים שמופיעים באותו מחירון, כאשר מעבר להם תשלם המשיבה לזוכה סכומים נוספים בגין רכיבים שאינם במחירון אך מהוים חלק מהתחנה, כמו קופסת התחנה עצמה.

חוסר סבירות באשר לאופן הגשת הצעות המחיר לתחנת עבודה חדשה העותרת חזרה וטענה, כי בבסיס העתירה עומדת קביעת ועדת המכרזים שהצעות העותרת והמשיבה 3 הוגשו בנגוד להוראות המיכרז ולפיכך דינן להפסל.

מאידך, העותרת והמשיבה 3, להבדיל מהזוכה, נקבו במחיר ריאלי לכל תחנת עבודה מחיר המשקף את הסכום בו תישא המשיבה בפועל וזהו האופן הנכון להגשת ההצעה.

...

גם מטעם זה דין העתירה להידחות על הבקשה לצו ביניים (ר' לעניין זה עע"מ 3309/11 קוטלרסקי ואח' נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.13); וכן עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.15)).

בסיכומו של יום ועל פי יעוץ משפטי שקיבלה הועדה מיום 6.4.2020, במסגרתה נבדקו נושאי התמחור עבור תחנת עבודה כמופיע במסמכי המכרז ובטבלאות שנדרשו המציעים למלא את הצעות המחיר שלהם ובמסגרת חוות דעת זו ציינה היועצת המשפטית לוועדה כי "לאחר שבחנו את מסמכי המכרז במלואם, לרבות המענה לשאלות הבהרה שניתנו במסגרת ההליך, מסקנתנו היא שעל המציעים היה לתמחר במסגרת הצעתם למכרז כך שתכנון והקמה של תחנה לא יכלול רכיבים, ציוד ואמצעים ב'מחירון אביזרי תשתית לתחנה' אותה צרפה כחלק בלתי נפרד מכתב הכמויות. עמדתנו זו נסמכת על לשונם של מסמכי המכרז וכמובן על ההבהרות שנערכו במסגרתו...". במילים אחרות, חווה"ד המשפטית שנמסרה לוועדה מלמדת כי הזוכה הייתה זו שהבינה את אופן הגשת הצעת המחיר העולה בקנה אחד עם דרישות ועדת המכרזים, בעוד שהצעת העותרת אינה עומדת בכללים אלה.

סוף דבר העתירה נדחית.

אם כללית סברה כי נפל פגם בנוסחת השיקלול שקבעה בעקבות פניית מקסימה, היה עליה להורות על ביטול המיכרז ועריכת מיכרז חדש ולא על פסילת ההצעה הכשרה שהגישה מח"ן אשר עומדת בכל תנאי המיכרז ולפי נוסחת השיקלול שנקבעה בו, עליה לזכות.

ביום 23.2.20 דנה וועדת המכרזים בטענות מח"ן אחת לאחת, תוך בחינה חוזרת, עצמאית ומעמיקה של הנתונים שהיו בידה ולאחר דיון הגיעה למסקנה זהה כי מחירי ההובלה בהצעתה של מח"ן אינם ראליים וגבוהים במיוחד, כך שאין מקום לשנות את החלטתה לפסול את הצעת מח"ן בשל תכסיסנות.

בהחלטה שניתנה בסיומה של הישיבה נקבע כך: "לאחר דיון בטענות "מחסני חמצן" , כעולה ממכתביה השונים, ובעיקר ממכתבכם מיום 5.1.2020, ולאחר בדיקה חוזרת של כל הנתונים, ובשים לב לתגובת "קלינטיקה" ו"מקסימה" לרבות מכתב ב"כ חברת "קלינטיקה" מיום 21.1.2020 ומכתב ב"כ חברת "מקסימה" מיום 20.1.2020, הוועדה חוזרת ומאשרת את החלטתה המקורית במיכרז, וקובעת כי בדין נפסלה הצעת "מחסני חמצן" במיכרז מטעמים של תכסיסנות.

...

המסקנה של הועדה בדבר היותה של ההצעה תכסיסנית היא בנוגע לכל הסלים ובנסיבות העניין מדובר בהחלטה סבירה.

בסיכומו של דבר, לא נפל פגם בניהול הליך מכרז ובהתנהלותה של ועדת המכרזים.

  לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

במוקד העתירה עומדת הטענה כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים עת קיבלה את הצעת המשיבה 2, שהנה הצעה גירעונית, אשר לא הוגשה בהתאם לדרישות המיכרז, מבוססת על טעות בהבנת דרישות המיכרז, הנחות לא נכונות ומחיריה שאינם סבירים.

ביום 5.4.2021, בטרם נחתם חוזה ההיתקשרות בין המשיבה 1 לפורד, ונוכח טענות העותרת, זומן מנכ"לה של פורד לפגישה עם חברי וועדת מכרזים לצורך בירור והובהר על ידו כי החברה תעמוד בהצעה שהגישה, וכדבריו "על אף שייתכן כי הצעת החברה הנה גבולית מבחינה רווחית, החברה תעמוד בכל תנאי ודרישות המיכרז ובכל ההתחייבויות המפורטות בו ותספק את השרות הטוב ביותר למשרד הבטחון. כל מטרתה של פורד היא ליצור יחסי עבודה טובים מול משרד הבטחון ולהתבסס בתחום פינוי הפסולת במשרד", בנוסף הבהיר כי פורד איתנה מבחינה כלכלית וכי הקף העבודות מושא המיכרז הוא אך כאחוז מהקף הפעילות של החברה, עת המחזור החודשי של החברה נאמד בכ- 200 מיליון ₪ על כן אין כל חשש לגרעון או לקריסת החברה, או חשש שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, מה גם שהציוד שתרכוש לצורך ביצוע המיכרז ישמש אותה גם לעתיד (נספח 7 לתשובת פורד).

9) ברכיב "מונחי קרקע" לא נילקחו בחשבון מחירי השוק הריאליים.

העותרת מפנה לתקנה 17(ה) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג–1993, הקובעת: "בכפוף להוראת תקנת משנה (ד), תיפסול ועדת המכרזים הצעות שהוגשו שלא בהתאם להצעה המבוקשת במסמכי המיכרז, או הצעות שלדעתה מבוססות על הנחות בלתי נכונות או שהמחירים שצוינו בהן אינם סבירים בהיתחשב עם האומדן או שיש בהן שגיאות שנעשו במתכוון כדי להטעותה, זולת אם החליטה אחרת מטעמים שיירשמו" (ההדגשה בקוו שלי – צ.צ.).

...

גם לא שוכנעתי כי ההצעה מבוססת על הנחות לא נכונות, מה גם שפורד זומנה לדיון במסגרתו הובהר להנחת דעת הוועדה כי תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.

לא שוכנעתי כי החלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות ולא מצאתי מקום להתערב בשיקול הדעת שהפעילה.

סוף דבר מהנימוקים שפורטו לעיל, אני דוחה את העתירה.

על כן בטרם תקבל הועדה החלטה, תיתן למציע אפשרות להסביר את הצעתה מחשש שהתובעת לא תבצע את השירותים כנדרש, בעוד משרד החינוך יתקבע על ההצעה הזולה דבר שיפגע בנתבעת בעתיד אם תתקשר בחוזה שבו המחירים יהיו יותר ראליים.

היה על הנתבעת לערוך לתובעת שימוע בעל פה שבו תקבל הסברים, תשאל שאלות נוספות ותקבל הסברים נוספים, אך היא מנעה מהתובעת זכות זו. על כן, החלטתה של הנתבעת לפסול את ההצעה של התובעת ללא שימוע בעל פה כדין היא החלטה פסולה שמכיוון שהיא גרמה לכך שהתובעת לא תזכה במיכרז שבו הגישה את ההצעה הזולה, היא מצדיקה פיצוי התובעת על הנזקים שנגרמו לה עקב אי זכייתה במיכרז.

למרות זאת, בנסיבות אלה שבהן הוגשו דוחות כספיים (על ידי מומחה הנתבעת) ומומחה הנתבעת עצמו אישר שאחוז הרווח הגולמי של התובעת הוא 8.7%, כאשר הצעת המחיר של התובעת הייתה 67,617 ₪ לשבוע שהם 3,177,999 ₪ לשנה, ובנכוי 3% עמלה למשכ"ל, ההכנסות הן 3,276,288 ₪ לשנה שהן 9,828,863 ₪ לשלוש שנים, הרווח הגולמי שהפסידה התובעת הוא 855,111 ₪.

...

אני דוחה את טענת מנהל התובעת בעדותו שיש להסתכל על ההצעה כהצעה כוללת והיא לא מפורטת לפי קווים.

אינני מקבל את חוות דעתו של מומחה התובעת כמשקפת את הנזק שנגרם לתובעת עקב אי זכייתה בחוזה.

סיכום על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 478,862 ₪ בצירוף הוצאות משפט בהתחשב על פי תקנה 153 בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), וסכום פסק הדין לעומת סכום התביעה, בסך 35,100 ₪.