פסילת הסדר נושים מהווה הצעת רכש

מבוא הנאמן של אי די בי חברה לפתוח בע"מ (בפרוק) (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"אי די בי") העמיד למכירה את מניותיה של ישראייר תעופה ותיירות בע"מ (להלן: "ישראייר"), שהנה חברה בת בשליטה מלאה של אי די בי תיירות (2009) בע"מ, שהיא בתורה חברת בת בשליטה מלאה של אי די בי. הליך המכר החל ביום 6.10.2020 עת פירסם הנאמן הזמנה לקבלת הצעות לרכישת ישראייר.

באותו היום ממש, 16.12.2020, זמן קצר לפני המועד שנקבע לנעילת הצבעתם של מחזיקי האג"ח, הגישה דמרי הצעה משופרת, המהוה שילוב של הצעת מזומן בסך של 104.4 מליון ₪ וכן תשלום באמצעות 17% מהון המניות של ישראייר, כך שהשווי הכולל של ההצעה המשופרת עמד על סך של כ- 169.9 מליון ₪.

וכפי שנפסק בע"א 509/00 אילן לוי נ' ראובן מ' ברכה עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410, 422 (2001):‏‏ "מימוש נכס לצורך מכירתו בהליך פשיטת רגל נועד להשיג מטרה אחת שלה שני פנים: השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית לצורך פרעון חובו של החייב לנושים. בכך משמשת המכירה פעולה המיטיבה הן עם הנושים והן עם החייב, וזוהי תכליתה המרכזית. עם זאת הצורך בהגשמת תכלית זו אינו מכשיר כל אמצעי שהוא הננקט להשגתה, והנאמן חייב לקיים חובות הגינות ותום-לב – בין מתחום משפט המכרזים ובין מתחום המשפט הפרטי – בניהול הליכי פשיטת הרגל ומימוש הנכסים בכלל זה." ראה גם ראה גם פש"ר (מחוזי ת"א) 11007-08-15 אורי שוורץ נ' עו"ד אלונה בומגרטן, נאמנת להסדר הנושים של החייב (פורסם בנבו, 07.02.2019):‏‏ "יחד עם זאת, וחרף היתרון הכלכלי הברור של ההצעה האחרונה שהעלה החייב, ממש בתום הדיון באולם, הרי שיש לחזור ולהזכיר כי השאת התמורה לנושים היא אמנם ערך חשוב, אך לא מדובר בחזות הכל, ולצד ערך חשוב זה ישנם ערכים חשובים לא פחות, ואולי אף יותר, והם הערך של הליך מכירה הוגן, שויוני ושקוף לכל וכן הערך של אמון הציבור בסופיות הליך המכירה וההגנה על אינטרס ההסתמכות של המציע שזכה. כבר נפסק לא אחת כי הרצון להשיא את תמורת המכירה בכל מחיר ובכל תנאי, איננו חזות הכל כאשר עסקינן במכירה באמצעות בעל תפקיד שמונה על ידי בית המשפט, וכאשר על הפרק ניצבת השמירה על עקרונות של הגינות ותום לב." (בפיסקה 21) על כן, עם כל הכבוד לרצונם הטבעי והמובן של הנושים להשיא עד למכסימום את התמורה שיקבלו במסגרת הליכי חידלות הפרעון, הרי שאין מקום לשקול אך ורק את שקולי התועלת של הנושים במקרה הפרטני שעומד על הפרק, שהרי לעתים, מבחינתם של אלה אין כל טעם או רצון לשמור על כללי ההגינות ותום הלב אם אך ניתן יהיה להשיג תמורה גבוהה יותר בגין הנכס ממנו הם מבקשים להיפרע.

זאת, בשונה ממצב שבו פסילת הצעתה של דמרי היתה מותירה על הפרק הצעה של מציעה אחת בלבד, שאזי יכולה היתה מציעה כזו לגבש ציפיה סבירה לכך שפסילת הצעתה של דמרי תוביל בהכרח לזכיית הצעתה שלה.

...

בסופו של דבר, מצביעי האג"ח בחרו בהצעתה של דמרי ברוב מוחץ של כ- 97% מהנשייה שהשתתפה בהצבעה.

דיון והכרעה ראשית לכל, יש לדחות את בקשתם של דמרי ושל מחזיקי האג"ח להכריז על הצעתה של דמרי כעל ההצעה הזוכה, חרף התמיכה המוחצת לה זכתה הצעה זו בקרב מחזיקי האג"ח. אכן, בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתם של הנושים בבואם להעריך את מידת כדאיותה הכלכלית של העסקה המוצעת להם, ולא יחליף את שיקול דעתם הכלכלי בשיקול דעתו שלו, אף באותם מקרים בהם לדעתו של בית המשפט טעו הנושים בשיקול דעתם והוא היה מגיע לתוצאה שונה לו עמד בנעליהם (ע"א 9555/02 זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1) 538, 550 (2004); ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 25.02.2014)‏‏; פר"ק (מחוזי ת"א) 50994-12-17 מילומור בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל אביב (פורסם בנבו, 22.01.2018); פר"ק (מחוזי נצ') 21285-02-13 אמיר שחאדה לבניין ופיתוח בע"מ נ' אלקטיסיס בע"מ (פורסם בנבו, 31.10.2013)).

לא בלי לבטים הגעתי למסקנה שבנסיבות הפרטניות של המקרה דנן, יש לבכר את החלופה השניה, וזאת מן הטעמים שיפורטו כעת.

סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, יש לאפשר לשלוש המציעות להגיש עד ליום 28.12.2020 בשעה 12:00 את הצעתן הסופית והטובה ביותר ("Best and final").

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בדו"ח ובתגובות הנושים המובטחים ושמעתי את עמדות הצדדים בדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להעתר לבקשת הנאמנים הזמניים להפעיל את החברות כ"עסק חי" לתקופה קצרה נוספת, וזאת מהנימוקים הבאים: בית משפט של חידלות פרעון נידרש לבחור בחלופה הטובה ביותר או הגרועה פחות, שתביא להשאת התמורה שתחולק לנושים, כאשר ככלל, בית המשפט יעדיף את הדרך של הקפאת הליכים והפעלת התאגיד, מקום בו יש סיכוי לשקם את התאגיד ולהביא להסדר נושים (ראה למשל ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' ד"ר י' נאמן כונס ומפרק של כוכב השומרון עמנואל בע"מ, פ"ד מה(3) 862; פר"ק (י-ם) 14554-02-14 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' Hadassah Women's Organization of America Inc ואח' (11.2.2014)).

בהקשר זה יצויין כי הנאמנים הזמניים פירסמו הזמנה להציע הצעות לרכישת החברות ו/או נכסיהן ופעילותן והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 26.3.20.

על בית המשפט לראות לנגד עיניו את אינטרס נושי החברות ואת אפשרות השאת התמורה מנכסי החברות, וככל שקיימות טענות בדבר היתנהלות פסולה של בעל השליטה, הן תיבדקנה בבוא העת, הן במסגרת הליך חידלות הפרעון של בעל השליטה והן בהליך זה. היתנגדות הנושים המובטחים נומקה בעיקר בכך שלא מובטחת להם הגנה הולמת, מאחר שלא ניתנו להם תשובות על ידי הנאמנים הזמניים ביחס למקום הימצאם של הנכסים המשועבדים.

בהקשר זה יצויין כי על פי סעיף 245 לחוק רשאי נושה מובטח להגיש בקשה למימוש הנכס המשועבד, בין היתר, בשל העידר הגנה הולמת אך אין בכך להוות שיקול כנגד הפעלת עסקי החברות.

גם הצעת בית המשפט לנושים המובטחים כי ימונה, בנסיבות המיוחדות של תיק זה, בעל תפקיד נוסף לשם איתור ופקוח על הנכסים המשועבדים, נתקלה בסרוב, על אף שהיה בה כדי ליתן מענה לחששות שהועלו על ידם בדיון.

...

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: בהמשך לצו פתיחת ההליכים שניתן ביום 16.3.20, ניתן צו להפעלת החברות עד ליום 30.4.20, וזאת לאחר ששוכנעתי כי מתקיימים התנאים בסעיף 23(א)(1) לחוק.

אני ממנה את עו"ד אוהד הראל ורו"ח בועז ברזילי כנאמנים לחברות (להלן: "הנאמנים").

אני דוחה את הבקשה להעביר את תיק חדלות הפירעון של בעל השליטה המתנהל בבית המשפט השלום בראשון לציון (חדל"פ 36068-01-20) לתיק זה (בקשה 13), משמצאתי כי אין בכך כדי להביא ליעול ההליכים.

בנסיבות אלה, אני סבור כי אפילו על פי הפסיקה שקדמה לחקיקתו של סעיף 350(א2) בחוק החברות, ולא כל שכן לאחר חקיקתו של סעיף זה – מוקנית לבית המשפט הסמכות לאשר את הסדר הנושים, על אף ששעור תומכים בהסדר המוצע (באספות הבעייתיות) לא "נפל אך במעט מ- 75%". לאור כל האמור, נוכח העובדה שאגד ודן הפרו את החובה המוטלת עליהן על פי סעיף 350(א2) בחוק החברות להצביע באספות הסוג בתום לב, בדרך מקובלת ומבלי לנצל כוחן לרעה - דין הצבעתן של אגד ודן להפסל.

מכאן שהסכמתן של אגד ודן לכך שהגורם שיזכה בהתמחרות יהיה זכאי להציע הסדר נושים לרכישת כלל מניותיהן של חברות התמח"ת – הוותה את הבסיס לעצם קיומה של ההתמחרות.

...

במכלול השיקולים הרלבנטיים, ראוי לתת משקל גם לשיקול חברתי זה. סוף - דבר נוכח כל האמור, הנני קובע בזאת כדלקמן: דין בקשת הנאמנים לאישורו של הסדר הנושים – להתקבל.

אני מורה לנאמנים להקפיד כי בקופתם יישמרו הכספים הנדרשים לצורך ביצוע הסדר הנושים, תוך התחשבות בכלל הערעורים שהוגשו על הכרעות הנאמנים בתביעות החוב.

הנני מחייב בזאת את אגד ודן, בחלקים שווים ביניהן, בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של הנאמנים ונצבא בסכום כולל של 20,000 ₪: סך 10,000 ₪ לטובת הנאמנים וסך נוסך של 10,000 ₪ לטובת נצבא.

יצוין כי הצעתה של נצבא להסדר נושים מבוססת, בין היתר, על העקרונות הבאים: תביעות החוב שהגישה קבוצת נצבא לנאמנים ייחשבו כתביעות שאושרו במלואן (כפי שהוגשו), ללא כל הדחייה; הסכומים שיוזרמו ע"י נצבא לחברות לשם ביצוע התשלומים לנושיהן (נושים רגילים ונושים בדין קדימה) ייחשבו להלוואת בעלים של נצבא לחברות; אופן שיעור ומועדי פרעון החובות לנצבא יקבע בהסכמה בין חברות התמח"ת לבין נצבא; החברה וחברת הניהול לא תגשנה תביעות בגין טענות בדבר אי תשלום מלוא התמורה עבור יחידות שנרכשו בעבר או בגין טענות לחובות דמי ניהול – בקשר עם התקופה שקדמה לאישור הסדר הנושים.

לפיכך, ניסיונה הנוכחי של נצבא לגבש הסדר נושים ללא הליך מיכרזי מנוגד למעשה להחלטות בית המשפט, ומהוה ניסיון פסול לעקפן.

...

סוף דבר נוכח כל המפורט לעיל, ובכלל זאת – העובדה שהסדר הנושים המוצע ע"י נצבא, אשר במהותו הינו הצעת רכש של נצבא לרכישת חברות התמח"ת, הוגש לבית המשפט בהתבסס על הליך מכרזי קודם שנפלו בו פגמים מהותיים ויסודיים, וללא ביצוע הליך מכרזי חדש (תוך התעלמות מהחלטת בית המשפט בנושא זה); וכן לנוכח הפגמים המהותיים שבהצעתה של נצבא, על שתי חלופותיה, כמפורט בהרחבה בהחלטה זו – אני קובע כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים בהם הוכח לפני בית המשפט קיומו של "פגם מהותי היורד לעצם שורשה של ההצעה, באורח שהופך את מנגנון הצעת הנושים לפלסתר" ובנסיבות אלה "יהיה מקום להתערב ולמנוע מראש קיום של אסיפות נושים" [כב' השופטת ו' אלשייך בפר"ק (ת"א) 42576-02-13 אלביט הדמיה בע"מ נ' משמרת – חברה לשירותי נאמנות בע"מ (פורסם בנבו, 2.7.2013)].

לפיכך, אני קובע בזאת כי במקרה דנן אין הצדקה לאשר כינוס אסיפת נושים לצורך אישור הסדר הנושים המוצע על ידי נצבא, בטרם יערך הליך מכרזי חדש ותקין, על פי החלטת בית המשפט.

לאור כל האמור, הנני מורה בזאת כדלקמן: דין בקשת נצבא למתן הוראות לכינוס אסיפות נושים לצורך אישור הסדר הנושים המוצע על ידה – להידחות; הנאמנים ינסחו בתוך 10 ימים מהיום טיוטה של הזמנה חדשה להציע הצעות לרכישת נכסי החברות או מניותיהן במסגרת מכרז חדש שיפורסם על ידם.

לפניי בקשת הנאמן להתיר לו לפרסם מודעות בעיתונות המזמינות מתעניינים להגשת הצעות לרכישת זכויות החייבת בנחלה הידועה כגוש 207562, חלקה 70, מס' ישן 39, במושב מיטב, אשר הרישום בגינו מיתנהל אצל רשות מקרקעי ישראל במסגרת תיק 22114861 א (להלן: "הנכס" או "הנחלה").

החייבת הלינה על אופן ניהול האספה וביקשה לפסול אותה, כך שביום 23.01.2023 טענה כי לא זומנה לאסיפה, וכי זו קוימה במחשכים.

אז קבעתי כי הואיל ומימוש זכויות החייבת במשק החקלאי הוא המוצא האחרון המהוה צעד דראסטי מבחינתה, יש לאפשר לב"כ החייבת לשוב ולפנות בהצעת הסדר וזאת לאחר שגם נימסר כי הוצגו הסכמות של נושים נוספים.

...

החלטתי זו נדרשה לאחר שההליך מתנהל מזה כ-8 שנים, ולאחר שניתנו אינספור הזדמנויות לחייבת לגבש הסדר עם נושיה, אך זאת ללא הואיל.

בנסיבות אלו, מצאתי כי יש להיעתר לבקשת הנאמן.

אף נקבע דיון ליום 04.01.2023 הן ביחס לחייבת והן ביחס לבנה, שבסופו של דבר לא קוים, בין היתר מאחר ואותה עת לא הוגשה הצעת הסדר נושים.

בנסיבות אלו אני נעתר לבקשת הנאמן, ומתיר לו לפרסם מודעות בעיתונות המזמינות מתעניינים להגיש הצעות לרכישת זכויותיה של החייבת בנחלה שבכותרת.