פיצוי בגין אפליה בתנאי פרישה על בסיס מגדר

באותו מקרה הוגשה עתירה של עמיתה בקרן פנסיה מקיפה חדשה שהוכרה כ"נכה" ואשר קצבת הנכות שלה חושבה על בסיס "בררת המחדל" של גיל הפרישה התקנוני (נשים - 64 עם אפשרות להקדמת פרישה לגיל 60; גברים – 67), באופן שהקצבה שקבלה היתה נמוכה מהקיצבה שהיה מקבל עמית עם נתונים אישיים זהים.

בנסיבות אלה נקבע בעיניין חקנזרי כי: "לגופה של השאלה האם יש להתיר הבחנה מגדרית בעיניין זה ניתן להעלות טיעונים לכאן ולכאן, וזאת בשים לב לכך שמחד גיסא הפליה מגדרית בתנאי הביטוח תתאפשר רק במקרים נדירים, בהם הדבר מחויב מאופיו וממהותו של השרות הבטוחי בו מדובר (ראו סעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות צבוריים, התשס"א-2000 וכן פסק דיני בת"צ (מחוזי מרכז) 8214-05-14 מירב נ' איי. די. איי. חברה לביטוח בע"מ, פסקה 43 (23.8.2018)); ומאידך גיסא הבחנה מגדרית ביחס לגיל הפרישה עודנה נהוגה במדינת ישראל (גיל הפרישה לגבר כיום הוא 67 וגיל הפרישה לאשה הוא עדיין 62, למרות שהחוק כולל אפשרות להעלותו ל-64. ראו סעיפים 3 ו-9-6 לחוק גיל פרישה)". קרנות הפנסיה החדשות, אשר היתנהלות העבר שלהן בסוגיה העומדת במוקד פסק דיננו נבחנה בעיניין חקנזרי, מאפשרות החל משנת 2015 למבוטחיהן לבחור במגוון מסלולי ביטוח אשר הקף הכיסויים הביטוחיים בהם שונה ממסלול למסלול.

בבג"ץ אלחנתי לא היה קשר ישיר בין הפגיעה בעמיתות אשר בני זוגן יקבלו בעת פטירתן מחצית מהקיצבה שתקבלנה בנות זוגם של העמיתים לבין זכויותיהן העודפות (חרף העובדה לפיה שעורי הפנסיה לאלמנים היו גבוהים משיעורי הפנסיה לאלמנות, ההפליה היא של העמיתות דוקא כמוסבר בפיסקה 19 לחוות דעתה של השופטת [כתוארה אז] א' חיות בבג"ץ אלחנתי), אלא נטען למעין פיצוי על הענקת זכויות עודפות לעמיתות שיש למצוא לו מקור מימון.

...

טענה נוספת שלא מצאנו לקבלה, היא כי המערערת משכה כספים מהקרן בגין תקופת החברות הראשונה ואלמלא כן היתה מגיעה לקצבת נכות של 70%.

מהנימוקים שפורטו בפסק דינו של בית הדין האזורי והודגשו לעיל, תוך מתן משקל לרציונל של הקשר שבין שיעור קצבת הזקנה לבין שיעור קצבת הנכות הנגזר ממנה ולהיעדר התוחלת של תביעת המערערת לסעדים בעניינה, הגענו לכלל מסקנה כי בית הדין האזורי צדק בקביעתו לפיה יש לדחות את התביעה לגופה.

סוף דבר – דין הערעור להידחות.

אשר לטענות המערערת להפליה מגדרית: קבע בית הדין כי אין חולק על זכותן של נשים להזדמנות שווה, אך "על התובעת היה להוכיח בסיס כל-שהוא המשכנע, שהפלייתה הנטענת הייתה על בסיס מיגדרי". גם אם פרופ' קונסטנטיני זלזל במערערת ולעג לה כטענתה, או דרש ממנה כגירסתה להיות זמינה לניתוחים מסובכים בעוד שהוא עצמו שהה בטיסות ובעסקים בחו"ל, אין לטענה זו כל קשר למגדר ולא ברור מדוע היא סבורה כי הופלתה בקידומה בהיותה אשה יחידה מקרב רופאי המחלקה.

אשר לשאלת הייצוג ההולם, מדובר כאמור ביחידה קטנה וסוגיית המיכרז כבר אינה רלוואנטית, "ואם כוונת נציבות השויון לניהול בית החולים עצמו, אזי גם טענות הנתבעים בקיומו של ייצוג הולם לנשים בהנהלת בית החולים, לא נשללו ולא נסתרו...". אשר לטענות המערערת בדבר קפוח בשכרה: קבע בית הדין כי המערערת השתהה בתביעתה זו שנים ארוכות, והעלתה אותה לראשונה רק לאחר שלא נבחרה במיכרז, כאשר השהוי עשוי ללמד על השלמתה עם תנאי השכר שקבלה בפועל.

ככל שהטענה מתבססת על התקופות בהן מילאה המערערת את מקומו של פרופ' קונסטנטיני בעת שהותו בחו"ל, הרי שלא הצביעה על מינוי פורמלי כממלאת מקום אלא "לכל היותר מדובר היה בהחלפה זמנית וקצובה, כמקובל בין חברים לעבודה", כאשר ההיעדרויות לא היו רצופות וכאשר לא התבקש על ידה פיצוי בגין ה"גיבוי המקצועי" האמור בזמן אמת.

במאמר מוסגר נוסיף כי גם אם ייקבע בסיום הליכים אלה כי המערערת אינה זכאית לפנסיה תקציבית ממועד סיום העבודה כמפוטרת - לכל הפחות זכאית היא להקפאת זכויותיה לגיל פרישה, כפי שאישר ב"כ הערייה בפנינו, מכוח סעיפים 17א' ו-46(ג) לחוק הגימלאות.

בית הדין האיזורי התרשם, לאחר שמיעת ראיות לרבות עדותו של פרופ' רם מנהל המערך הנוירוכירורגי בבית החולים, שהבחירה בפרופ' רוט הייתה עניינית וכי לא היו מעורבים בה שיקולים זרים או אפליה מטעמי מגדר, ולא הובאו בפנינו טעמים המצדיקים להתערב בכך גם אם נצא מנקודת הנחה לפיה הנטל עבר לכתפי המשיבים (לפערים האובייקטיביים בין המערערת לפרופ' רוט בנוגע לתחום הניתוחים האנדוסקופיים ראו למשל בסעיפים 29 ו-31 לסיכומי המשיבים).

...

בקשתה התקבלה בחלקה, נוכח פגמים מסוימים שנמצאו במכרז מכוחו מונה פרופ' רוט (להלן: המכרז), ומינויו הוקפא עד לסיום ההליך המשפטי (החלטה מיום 10.11.14; הפגמים שמצא בית הדין האזורי הם אי מתן אפשרות למערערת להתייחס בהרחבה בפני ועדת המכרזים למערכת היחסים בינה לבין פרופ' קונסטנטיני, וכן ספק לגבי חברותו בוועדה של סמנכ"ל רפואה בבית החולים ד"ר גיל פייר, נוכח ידיעתו על תלונות שהגישה המערערת כנגד מנהל המחלקה).

עוד קבע בית הדין בפתח פסק דינו כי אין עוד צורך לדון בטענות המערערת ביחס למכרז מכוחו מונה פרופ' רוט למשרת מנהל השירות בשנת 2014, שכן משרה זו בוטלה ובסופו של דבר קודם פרופ' רוט בתפקיד רק לאחר התפטרותה של המערערת.

בנסיבותיו המיוחדות של התיק, ולא בלי היסוס, לא מצאנו הצדקה להתערב בשיקול הדעת שהפעילה הערכאה הדיונית בקשר לכך.

סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, הערעור והערעור שכנגד נדחים.

בנסיבות העניין המיוחדות, ונוכח התרשמותנו כי המערערת ביצעה את תפקידה במסירות רבה ובמקצועיות, לא מצאנו לפסוק הוצאות בקשר לפרשה עגומה זו, שהסבה עוגמת נפש רבה לכל הצדדים המעורבים.

המדינה טענה בסיכומיה (אשר הוגשו ביום 1.7.18, לאחר הגשת סיכומי התשובה של העובדות) כי לעמדת הממונה על השכר, משלא הייתה בעניינינו אפליה על בסיס מגדר ומקור התוספת האישית (שהיא המקור המשמעותי בפערי השכר) הנה בתפקידו הקודם של מר שובל – דין ערעור העובדות להדחות.

בסעיף 2(ב) לחוק נקבע כי "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין", וסעיף 2(ג) מוסיף את מבחני הסבירות והמידתיות, בקבעו כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". חוק שויון הזדמנויות אוסר באופן מפורש על אפליה מחמת מין בנוגע ל"תנאי עבודה", ובכללם גם שכר ותנאים נלווים.

בשל כך נקבע בסעיף 9 לחוק כלל של היפוך נטל ההוכחה בתביעה, כך שאם יוכיח העובד כי היתקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע המעסיק יועבר הנטל למעסיק לסתור את טענת האפליה, ולהוכיח כי ההחלטה בעיניינו של העובד לא התבססה על שיקול אסור לפי החוק: "(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בנגוד להוראות סעיף 2 – (1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או הישתלמות מקצועית, או תשלום פצויי פיטורים – אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים; (2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו." הפסיקה פרשה סעיף זה, כי הנסיבות הקבועות בו הן רק דוגמה אחת למצב שבו יועבר נטל ההוכחה בתביעה לכתפי המעסיק, וכי העברת הנטל אפשרית גם בנסיבות נוספות.

...

כמו כן, איננו מקבלים את טענת החברה כי דרישתה של גב' אלאשוילי להעסקה בהסכם קיבוצי מהווה פגיעה בשוויון.

בקשר לכך הטעימה החברה כי גב' אלאשוילי זכתה במכרז בחודש אפריל 2013 בעוד מועד כניסתו של מר שובל לתפקידו הנוכחי הוא מחודש אוקטובר 2011, כך שברי כי מדובר בפליטת קולמוס ואין מקום להענקת סעד זה, שכלל לא נתבע על ידה, ממועד מוקדם כל כך. למעשה, העובדת אינה חולקת על טענה זו במסגרת כתבי הטענות מטעמה, ואף באת כוח העובדות הסכימה לכך שהשוואת התנאים צריכה לחול רק מיום כניסתה של גב' אלאשוילי לתפקיד (ראו פרוטוקול הדיון מיום 17.7.19 עמ' 6 שו' 24-25), כך שבעניין זה מתקבל הערעור, והשוואת התנאים כפי שנקבעה על ידי בית הדין האזורי תחול מיום כניסתה של גב' אלאשוילי לתפקיד ואילך.

סוף דבר על דעת כלל חברי המותב נקבע כמפורט לעיל: ערעור העובדות מתקבל בחלקו.

התובעת הועסקה כאזרחית עובדת צה"ל. לטענתה, במסגרת עבודתה הופלתה מחמת מינה, והדבר התבטא באי קידומה, באי תשלום זכויות כך שתנאי שכרה לא הושוו לאלה של קודמיה בתפקידים בהם הועסקה.

התובעת זכאית לפצוי בגובה הפרישי השכר בגין אותן תוספות להן היתה זכאית ואשר לא שולמו לידיה בשל אפלייתה על רקע מין.

אשר לתוספת פרמיה/ שכר עדוד, מדובר בתוספת הנגזרת ממדדי יעילות המחושבים על בסיס תפוקה ושעות מושקעות.

סעיף 2(א) לחוק שויון הזדמנויות אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם בכל אחד מהנושאים הבאים: בקבלה לעבודה, בקביעת תנאי העבודה, בקידום בעבודה, בהכשרה או הישתלמות מקצועית, בפיטורים כמו גם בקביעת הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.

התובעת הפניתה לכך שמר סביוני חביב, קודמה בתפקיד אחראי מחסן כלים בב"מ רכב קיבל פרמיה בשיעור 33%, וטענה שפערי השכר ביניהם מצביעים על אפלייתה על רקע מגדר.

...

] התובעת טענה שבשנת 2015 זכתה להמלצה כנדרש אלא שבסופו של דבר לא הוענקה לה דרגה זו משיקולים לא עניינים ועל רקע אפליה, ולבסוף הוענקה לעבוד אחר בשל קשריו האישיים.

על יסוד האמור נדחית טענת התובעת בדבר אי קידומה בדרגה על רקע אפליה.

סוף דבר התביעה בעניין ניכוי מהשכר מתקבלת ועל הנתבעת להשיב לתובעת סך 1,500 ₪ שנוכו משכרה.

בית המשפט העליון קבע, כי "המקרה דנן מעורר סוגיות נכבדות, אולם לצורך הותרת החלטת האישור על כנה די בכך שקיימת אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בהליך יוכרעו לטובת הקבוצה... דומה כי תנאי זה מיתקיים במקרה זה". הצדדים להליך הייצוגי הגישו ביום 21.9.2022 הצעה לאישור הסדר פשרה, הכולל שני נדבכים: הסדרה עתידית ופצוי בגין היתנהלות הנתבעת בעבר.

בצד זה, ציין בית המשפט המחוזי, עדיין אפשר כי יעלה בידי הנתבעת לשכנע שההפליה מוצדקת בנסיבות העניין, נוכח טיבה של המסעדה ואופי השרות הניתן בה, או לחילופין, כי מדרג הפגיעה הוא כה נמוך עד שאינו מצדיק פיצוי מעבר להתחייבות הנתבעת שלא להוסיף ולהפלות את לקוחותיה על בסיס גיל מכאן ואילך.

הפליה מחמת גיל אינה ב"גרעין הקשה" של כבוד האדם, להבדיל מהפליה על בסיס גזע, דת, לאום וכיו"ב. הקבוצה וסוג האפליה.

איסור הפליה מחמת גיל מבקש להגן על קשישים ומבוגרים לקראת גיל פרישה.

זאת להבדיל, למשל, מהמקרה שנידון ברע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.2011), שם מדובר היה בהפליה על בסיס מגדר ולא על בסיס גיל, אולם עצם התפיסה כי כניסה למועדון מותרת מגיל מסוים לא נפסלה כשלעצמה.

...

סבורני אפוא כי מכלול השיקולים מטים את הכף לעבר המסקנה כי המדיניות נשוא התביעה אינה עולה כדי הפליה.

סוף דבר המסקנה שאליה הגעתי, היא כי אין לפנינו "הפליה" אסור מכוח סעיף 3(א) לחוק.

התביעה נדחית אפוא.