פיטורים בלי שימוע בהיעדר יכולת לעבוד לאחר פציעה בתאונת עבודה

במהלך תקופת העסקתו של התובע בנתבעת, ביום 9.5.18, אירעה לתובע תאונת עבודה, לאחריה ומשך כ- 11 חודשים נעדר התובע מעבודתו אצל הנתבעת עד לסיום העסקתו אצלה.

בחודש מאי 2019, סמוך לאחר שסיים התובע את העסקתו בנתבעת, הוא הגיש תביעה כנגד הנתבעת לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פדיון חופשה שנתית , גמול עבור עבודה בשעות נוספות, פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו ופצוי בגין אי מתן תלושי שכר כדין, בסך כולל של 846,214 ₪.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין: לטענת התובע, הוא ניפצע בעת עבודתו ונידרש לחופשת מחלה ממושכת שתחילתה ביום 9.5.18 וסיומה למעשה עם פיטוריו שלא כדין במכתב מיום 1.4.19, כשהוא בסמוך לגיל פרישה.

ראו לעניין זה גם דבריו של מר בן שמחון בעמ' 22 לפרו' שורות 4 עד 12, המלמדים שגירסת התובע בנידון רחוקה מלשקף את מה שהיה : "במהלך חופשת הפגיעה בעבודה שנמשכה 11 חודשים, ביקשתי לברר כמה פעמים את מצבו הרפואי והאם יש עבודות שהוא כן יכול לבצע, ביקשתי שיביא אישור מרופא תעסוקתי. קבלתי תשובה שהוא אינו יכול לעסוק בשום עבודה. כך היה כתוב. בשיחה שהיתה לי איתו בנושא, הוא הודיע לי שזאת התשובה של הרופא התעסוקתי ועל אף העניין הזה הוא לא יחזור לעבודה. שאלתי כמה זמן זה יקח ומתי לדעתו הוא יוכל לחזור. הוא הנהן בראש ואמר לא חוזר. מתוך ההבנה שמדובר בסיטואציה שהתקבלה ההחלטה שהוא לא ימשיך בתפקידו, פניתי למיכל ושושי וביקשתי שאני מבקש להביא לידי סיום את העסקתו של התובע. הוא הודיע שהוא לא ימשיך לעבוד. כל התיקשורת שהיתה בינינו היתה ברמה של מתי אתה חוזר ולכן נשמרו לו כל הזכויות" (וראו גם עדות הגב' גייסט בעמ' 18 לפרו' שורות 22 עד 24).

יתרה מכך, משהתובע גילה בהתנהגותו שאין הוא מבקש להמשיך ולעבוד בנתבעת (מחד הציג אישורים רפואיים כי הוא בתקופת אי כושר ומאידך עוסק במשלח יד אחר), לא מתקיימת התכלית שלשמה מיועד השימוע – המשך עבודה (ראו לעניין זה גם: בר"ע (ארצי) 59581-11-12 סלע עופר מוניות בע"מ - יורם לוגסי, 30.12.13).

הגב' גייטס טענה כי "... מתחשיב שביצעה ידע קול על בסיס דוח מוקד מבצר של דוד לחודשים דצמבר 2015 ועד מאי 2018 עולה כי דוד ביצע לאורך תקופה זו לכל היותר 40.6 שעות נוספות חודשיות בממוצע (כאשר כאמור, חלק מן השעות הן שעות שבהן הגיע דוד לעבודה מיוזמתו לצרכיו האישיים וכשהתחשיב נעשה ללא ניכוי הפסקות כלל) ..." (סעיף 65 לתצהירה) לפיכך, ובהעדר תחשיב נגדי של התובע להקף השעות הנוספות בהן עבד על יסוד האמור באותו הדו"ח, מתקבל התחשיב אותו ערכה הנתבעת.

...

סוף דבר: תביעת התובע מתקבלת בחלקה ונקבע כי על הנתבעת לשלם לתובע את הסעדים הבאים: גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך של 172,298 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה הרלבנטית (15.10.15).

התביעה שכנגד נדחית.

משהתקבלה תביעת התובע בחלקה ונדחתה התביעה שכנגד, מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסך 3,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

תצמית העובדות המערער , יליד 1950, עבד בשנים האחרונות כסוכן מכירות בתחום גלגלי רכב, והוכר כסובל ממספר ליקויים בגין תאונות עבודה.

ביום 17.11.21 היתכנסה הועדה שנית ללא נוכחות וסיכמה כך: "לא הובאה הוכחה כי פוטר עקב מוגבלותו. יתירה מזאת כי הנ"ל עבד כ-5 שנים אחרי התאונה האחרונה עם כל הנכויות וכן יש השפעה לגילו (עבד שנתיים אחרי גיל פרישה) . מעיון במסמך שהוצג בפני הועדה כי התובע היה מעונין בעבודה בחצי משרה. מכאן ניתן להבין כי הוא היה מסוגל לעבודתו". על החלטה זו נסב העירעור.

סוג העבודה לה נידרש המערער היא עבודה פיסית והנכויות שנקבעו לו מגבילות את יכולתו לעבוד בסוג עבודה זה בהקף משרה מלא.

ממילא לפי פרוטוקול השימוע פיטורי המערער נבעו מצמצומים כך שלא מדובר במסמך התומך בטיעוני המערער.

עוד ציינה הועדה, כי לאחר הפציעה בשנת 2014 המערער המשיך בעבודתו עד שלהי שנת 2019 ואף ביקש לעבור לעבוד בהקף של חצי משרה.

ניתן היום, ט' כסלו תשפ"ג, (03 דצמבר 2022), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם.

...

לאחר שעיינתי במסמכים ושקלתי את טענות הצדדים מצאתי, כי דין הערעור להתקבל.

עם זאת, לגופו של עניין, ועל מנת שבפני הוועדה תונח התשתית העובדתית המלאה, ומשעה שהגעתי למסקנה שיש להשיב את המקרה לוועדה, על המערער להציג לוועדה את פרוטוקול השימוע.

סוף דבר עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) באותו הרכב על מנת לשקול מחדש קביעתה בעניין צירוף נכויות.

בטופס התביעה לדמי פגיעה, שהוגש בעזרת ב"כ התובע, תוארה הפגיעה כך: "בזמן עבודתי החלקתי נפלתי ונחבלתי ביד ימין (שבר) ובגב". על גבי אותו טופס, רשם המעסיק את ההערות הבאות: "העובד זומן לשימוע טרם הפציעה, השימוע לא היתקיים מאחר שהעובד לא חזר לעבודה, ולא יצר קשר עם החברה ולא המציא אישורי מחלה כדין. כעבור 3 שבועות הודיע עובד אחר (חבר שלו) שהוא לא יחזור לעבודה. לפיכך בוטל אישור העסקה/אישור עבודה בתאריך 16/4/19" בהמשך נרשם כך: "לא ידוע אם העובד נפל או נפגע במהלך העבודה. אף אחד מעובדי המעסיק לא נכח ולא ראה את הנטען ע"י העובד". התובע נחקר על ידי חוקר הנתבע ביום 13.6.19 והודעתו צורפה לכתב ההגנה.

להלן גירסתו המפורטת הראשונה לארוע התאונה: "בתאריך 25.3.19, הגעתי לעבודה ביום שני, ביום ראשון הבן שלי היה חולה, הגעתי לעבודה, החלפתי בגדים, היה יניב ואבשלום באתר, שאלתי אותם מה אני אעשה, אמרו לי שאני אעבוד בניקיון ביום הזה, לבצע ניקיון יסודי עם מטאטא ושטיפה לחדר לובי וחדרי מדרגות, קיים שני חדרי מדרגות, ביקשו ממני לנקות את 8 הקומות, התחלתי לנקות מקומה שמונה ולרדת עם הניקיון עד הכניסה. ניקיתי את כל הקומות, הגעתי בניקיון בין קומה 0-1, שמתי את חומרי הניקוי על המדריגות, בזמן ירידה היה חצץ מגבס על הריצפה, בעת שאני מנקה דרכתי על החצץ והחומרי ניקיון, החלקתי במדריגות. נפלתי על יד ימין ולאחר מכן על הגב בצד שמאל. נפלתי בערך 9 מדרגות. לא היו עדים לארוע, קמתי וישבתי ליד המעלית, בא בחור מבוגר ואמר לי אם יש בעיה, אמרתי לו שנפלתי, אמר לי אם אני ארצה מים ועניתי שלא. התקשרתי לבחור של טול כרם בשם מוסלח אבו סארי, הוא עבד בצבע באותו יום, לא ענה בפעם הראשונה, ענה בפעם השניה. שאל אותי איפה אני, אמרתי לו שאני הולך למשרד של אבשלום, אמר לי שהוא מגיע לשם, הגעתי עד לשם, השיב אותי במשרד השני שיש בו הציוד, והגיע אבו סארי כי הוא דובר עברית. אמר לאבו סארי שיגיד לי ללכת לקבל טפול רפואי בשטחים ואביא לו את המסמכים הרפואיים והקבלות, והוא ישלם במקומי, אני סרבתי, אמרתי לו שאני רוצה לקבל טפול רפואי בישראל, הביא שקית קרח ושם אותה על היד, אמר לי שהוא יקח אותי לרופא, ניכנס לאבשלום, רשם לו טופס 250, נסענו אני ויניב לטפול רפואי, ישבנו במקום הטיפול הרפואי רבע שעה, הלכנו לרופא מומחה עם טופס 250, הוא הלך לבחורה הפקידה כדי לרשום אותי, היא אמרה לו שלא מקבלים טופס 250, שאל אותי אם יש 1000 שקל, אמרתי לו שאין לי כסף והוא אמור לשלם עלי כי אני עובד אצלו, היד שלי היתנפחה, הבנתי שלא הולכים לטפל בי, יניב היתקשר לאבו סארי ואמר לו שיגיד לי שהוא צריך לשלם אלף שקל, ושאלך לקבל טפול רפואי בשטחים ואשלח לו קבלות והוא ישלם על זה, נסעתי בחזרה לאתר עבודה, לקחתי את הציוד, ויניב לקח אותי לתחנה שאסע לתל אביב מיד, הגעתי לבית חולים רפדיה, והתקשרתי לאישתי ואמרתי לה שאני בבית חולים, לאחר בדיקות רפואיות יצא שיש לי שבר בכף יד ימין, מכה יבשה חזקה בגב....

) ולגבי שטיפה, כהן העיד בהמשך כך: "הוא לא שוטף את הבניין כי יש חברת ניקיון בסוף ששוטפת והוא לא צריך לשטוף. לא יכול להיות שהוא שוטף. לא ראיתי את המקרה, אני לא שוטף דירות, יש לי קבלן שטיפה." ר' גם בחקירתו (נ/1) בשורות 7 -8.

אלא שלאחר ששמענו את העדויות הנוגע לנסיבות הפגיעה הנטענת, לרבות היתנהלותו התמוהה של התובע בכל הנוגע לקבלת טפול רפואי סמוך לארוע הנטען וכן סימני השאלה המתעוררים נוכח גירסתו המגומגמת לגבי האיברים שנפגעו, לא שוכנענו כי אכן התובע נפגע בעבודה.

בשקילת העדויות זו כנגד זו, לרבות הודעת המעסיק לנתבע עוד טרם שהחל ההליך בבית הדין, גרסת המעסיק לפיה התובע ביקש לעזוב את העבודה במהלך היום, על רקע רצונו של המעסיק לפטרו (זמונו לשימוע), אינה פחות סבירה מגירסת התובע.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשפ"ג, (19 דצמבר 2022), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם.

...

לטענת התובע, הוא נדרש לשלם 1,000 ₪ בגין הטיפול הרפואי, ואילו לטענת הממונים עליו – התובע העדיף לקבל טיפול רפואי סמוך למגוריו בשטחים (התובע מתגורר בשכם), כך שבסופו של דבר לא נבדק במרפאה אליה הוסע על ידי פרץ וגם לא שב לעבודתו.

לכל האמור לעיל יש להוסיף כי לא הוצג כל תיעוד רפואי מיום האירוע הנטען או סמוך לו, ממנו ניתן להסיק כי התובע אכן נפגע ביום 25.3.19 או כל פרט אחר שיכול לתמוך בגרסתו.

לא מצאנו כי עצם העובדה כי המעסיק בחר להפנות את התובע לקבלת טיפול רפואי, מלמדת כי גם לשיטת המעסיק, התובע אכן נפגע בעבודה.

אלא שלאחר ששמענו את העדויות הנוגע לנסיבות הפגיעה הנטענת, לרבות התנהלותו התמוהה של התובע בכל הנוגע לקבלת טיפול רפואי סמוך לאירוע הנטען וכן סימני השאלה המתעוררים נוכח גרסתו המגומגמת לגבי האיברים שנפגעו, לא שוכנענו כי אכן התובע נפגע בעבודה.

עם זאת, לאור הנקבע ביחס לעצם קרות התאונה, לא מצאנו כי נדרשת הכרעה בעניין זה, על פי העקרונות שנקבעו בפסיקה (עב"ל (ארצי) 51805-06-19 סמואלוב - המוסד לביטוח לאומי (30.08.2020); עב"ל (ארצי) 59462-12-15 מאלו – המוסד לביטוח לאומי, 24.8.18).

סוף דבר – התביעה נדחית.

בעקבות פגישה זו סוכם, כי החל מיום 1.6.2019 המבקש לא ישמש עוד כמנהל חדר הכושר אלא יתפקד כמדריך חדר כושר וישובץ למשמרות בוקר בלבד, ללא כל שינוי בשעות עבודתו ושכרו (להלן: סיכום שיחת המעבר ממנהל חדר הכושר למדריך[footnoteRef:4]); [4: על פי מכתב סיכום שיחה מיום 22.5.2019] במסגרת הסיכום נידרש המבקש לחתום על הודעה בדבר שינוי בתנאי עבודתו (להלן: ההודעה בדבר שינוי בתנאי העבודה), וזאת כחלופה לקיום ישיבת השימוע שאליה זומן; חתימת המבקש על גבי ההודעה בדבר שינוי תנאי העבודה נדחתה בשל חלופת מכתבי עו"ד נוספת בין ב"כ הצדדים, אך ביום 11.7.2019 חתם המבקש על ההודעה והשינוי ניכנס לתוקפו ביום 31.7.2019; החל ממועד זה (31.7.2019) שימש המבקש כמדריך בחדר הכושר במשמרות בוקר בלבד, החל משעה 5:30 ועד השעה 13:00[footnoteRef:5] (כשהמבקש יוצא להפסקת צהריים לקראת 12:30 ולאחריה כבר לא חוזר לחדר הכושר ומסיים את יום עבודתו); [5: פרוטוקול דיון 13.3.2022 עמ' 3 ש' 34-35] לתפקיד מנהל חדר הכושר מונה מר עידן שדה (להלן: מר שדה או מנהל חדר הכושר); החל מיום 21.3.2021 ועד ליום 22.6.2021 שהה המבקש בחופשת מחלה בעקבות פציעה/תאונת עבודה; ביום 25.10.2021 (בחלוף מספר חודשים מאז שובו לעבודה), מסר המבקש למשיבה "טופס סיכום בדיקה רפואית" מטעם רופא תעסוקתי, ד"ר גפן טמיר (להלן: הרופא התעסוקתי או ד"ר טמיר), שבו צוין כי: "לפי תוצאות ומסקנות הבדיקה הרפואית מיום 25.10.2021 וגם לאחר עיון במסמכים הרפואיים העדכניים שעמדו לרשותי, הנ"ל נבדק במחלקתנו לשם קביעת כושר עבודה. לאחר עיון בחומר הרפואי האישי ובהיתחשב במצב בריאותו הנוכחי הנ"ל מסוגל להמשיך בעבודות ניהוליות והדרכות תוך המנעות מעבודה פיזית מאומצת כולל הרמה ונשיאת משאות כבדים ועבודות תחזוקת ציוד" (להלן: הסיכום הרפואי הראשון) ביום 28.10.2021 שלחה המשיבה (באמצעות גב' טריפטו) מכתב לד"ר טמיר בנוגע לסיכום הרפואי הראשון, ובו ביקשה לקבל הבהרות מאחר "שהקאנטרי אינו יודע אל נכון אילו ממטלותיו של העובד הוא רשאי להמשיך לבצע", בשים לב לכך שעבודתו של מדריך בחדר הכושר "כוללת באופן רגיל החזרת ציוד כבד (לרבות משקולות) למקום....יש תרגילים שבהם המדריך נידרש לשמור על המתאמן ובתוך כך לשאת משקל כבד...המדריך עומד מאחוריו, מאבטח אותו לצורך הכנה מפני נפילת המשקולת על המתאמן" ו"עבודה נוספת שנמצאת בתחום אחריותו של המדריך היא ניקיון מכשירי חדש הכושר לרבות הסרת אבק ושימון".

לפיכך, ביקשה המשיבה כי הרופא התעסוקתי יבהיר אם ההגבלות המצוינות במכתבו הן לצמיתות או לתקופה זמנית, וככל שהן זמניות יבהיר מהי הערכתו בדבר התקופה שבה יחולו; האם ההגבלות כוללות גם מניעה לבצע את הפעולות המפורטות לעיל (הרמת משקולות וציוד במהלך תרגילים ולאחריהם, ניקיון ושימון מכשירי כושר), וככל שהתשובה לשאלה האחרונה היא בחיוב – האם קיים סף משקל מסוים שהמבקש יכול להרים או שהמניעה היא לכלל המשקלים (להלן: מכתב המשיבה לרופא התעסוקתי); ביום 2.11.2021 השיב הרופא התעסוקתי למכתב המשיבה כך: "מאשר קבלת מכתבך בעיניין של מר הלמן אברהם. מר הלמן מוכר למרפאתנו מביקורים קודמים כבר משנת 2018. למר הלמן מספר בעיות רפואיות בתחום שריר ושלד. הופנה למרפאתנו לאחרונה על ידי הרופא המטפל ולדבריו בקשת מנהליו לאחר שבחודש 3/2021 היה מעורב בתאונת עבודה והיה בחופשת תאונה במשך כ-3 חודשים.

זאת, בפרט משלא קיימת כל דרישת כשירות ממדריך חדר כושר, ומדריכים אף אינם נדרשים למלא הצהרת בריאות טרם קבלתם לעבודה (להבדיל ממי שבאים להתאמן בחדר הכושר ומחויבים לכך); אכן, מן העדויות וההפניות שהובאו בפנינו עולה לכאורה, כי לא נידרשת הצהרת כשירות רפואית או אחרת ממדריך חדר כושר בעת קבלתו לעבודה או במהלך עבודתו השוטפת בחדר הכושר[footnoteRef:33], כך שלכאורה יכולה המבקשת להעסיק מדריכים בעלי מיגבלות דומות למגבלותיו של המבקש אף מבלי לדעת על כך; [33: עדות ד"ר אמון, עמ' 42 ש' 3-7 וש' 29-31; עדות מר פאבל שפירא בעמ' 186 ש' 16-21; ועמ' 187 ש' 12-21 וש' 25-27 ] עם זאת לטעמנו, העידר דרישות כשירות כאמור אינו מעיד על העידר חובות זהירות שחבה המבקשת, ואינו פוטר אותה מאחריות כלפי עובדיה ולקוחותיה ככל שמדריך חדר כושר המועסק על ידה מציג בפניה אישורים רפואיים בדבר פגיעה ביכולתו לבצע את תפקידו כמדריך חדר כושר כבעבר.

...

מסקנה זו יפה לטעמנו בין אם נקבל את עמדת המבקש כי המשיבה היא גוף דו מהותי שיש להחיל עליו את כללי המשפט המינהלי והחובות המוטלות על מעסיק ציבורי; ובין אם נקבל את עמדת המשיבה כי מדובר בגוף פרטי שלא מוטלות עליו חובות מתחום המשפט הציבורי.

לבסוף, לא מצאנו ממש אף בטענות המבקש להפליה מחמת גיל ו/או מוגבלות, משאין מחלוקת שהוצע למבקש תפקיד חלופי סביר התואם לכאורה את מגבלותיו (לכל הפחות במעמד הדיון הראשון), וככל שעמדת המבקש היא כי אין לו מגבלות בביצוע תפקיד מדריך חדר כושר, הרי שממילא אין מדובר בהפליה על רקע מגבלות אלה.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

בעוד שהנתבעת טוענת כי התובע הועסק אצלה עד ליום 1.10.2019, התובע טוען כי הועסק אצל הנתבעת במהלך חודש 10/2019, כאשר בסוף אותו חודש ניפצע בתאונת עבודה.

לאור דברים אלו, לפיהם מחד, הנתבעת נתנה בידיו "חבל הצלה" עת התובע "התחנן להמשיך לעבוד, כאשר עוד באותו החודש (ולאחר דחיית המועד), כבר ביום 22.8.2019 היתקיימה שיחת השימוע, קיים קושי לקבל גרסה זו. נזכיר כי כתב ההגנה הוכן עת המנוחה היתה בין החיים ועל דעתה. [7: נספח נ/4 לכתב ההגנה. ]

לפיכך, משהתובע הועסק במהלך חודש 10/2019, ושהה בחופשת מחלה עד ליום 31.12.2019, הרי שהתובע פוטר ללא הודעה מוקדמת וללא שימוע ביום 5.1.2020 עת שב לעבודה.

בהעדר עדים התומכים בגירסת הנתבעת, הרי שיש לקבל את גרסת התובע ולקבוע כי התובע פוטר ללא הודעה מוקדמת, ולפיכך הוא זכאי לסך של 7,439 ₪, בגין רכיב זה. לטענת הנתבעת, התובע שהה בתקופת הודעה מוקדמת במהלך חודש 9/2019 וכי התובע כימעט ולא התייצב לעבודה בחודש זה, ולפיכך קיבל הודעה מוקדמת באופן חלקי.

דיון והכרעה אין בידינו לקבוע כי התובע זכאי לדמי פגיעה, מאחר שהמוסד לביטוח לאומי דחה את תביעתו, ואין ביכולתנו לדעת האם הארוע הנטען היה מוכר כתאונת עבודה, גם אם המנוחה היתה מסכימה כי התובע הועסק אצלה במועד זה. יחד עם זאת, משקבענו כי התובע עבד אצל הנתבעת במהלך חודש 10/2019, לא יכולה להיות מחלוקת כי היה זכאי לדמי מחלה בהתאם לתקופת המחלה שנצברה לזכותו.

...

בכל הנוגע להלוואה בסך 2,000, מאחר שהוצג בפנינו העתק שיק לפקודת התובע מחודש 10/2019, אנו קובעים כי יש לקזז תשלום זה מן הסכומים שפסקנו לטובת התובע.

כן אנו קובעים כי מאחר כי אין מקום לתשלום פיצויי הלנה בנסיבות אלו, לאור עמדת הנתבעת באשר להליך הפיטורים, כמו גם טענת הקיזוז אשר התקבלה בחלקה.

לסיכום - לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מחודש 1/2020 ועד למועד התשלום בפועל.