אחריות הערבים על-פי השטר
נעבור עתה לשאלה העיקרית העולה בעירעור זה. במובנה הצר, שאלה זו הנה, אם בנסיבות העניין שלפנינו היה מקום לייחס לערבים "אשם תורם". כדי להשיב על שאלה זו יש להרחיב היריעה, תוך בחינת השאלה אם הבנק הנושה חב חובת הודעה לערבים על דבר מתן ארכה לחייב ואם הפר חובה זו. רק אם נשיב על שאלות אלה בחיוב, יהא מקום לבחון את שאלת "האשם התורם". ניפתח בניתוח מעמדו של הבנק-הנושה, האוחז כנפרע בשטר.
כן נטען בפנינו כי תיקון חוק הערבות בתשנ"ח, אשר קבע (בסעיף 26(א)) כי הסנקציה בגין אי-מתן הודעה לערב על אי-קיום חיובו של החייב הנה בפטור הערב כדי הנזק שניגרם לו בשל כך, מהוה הוכחה לכך כי על-פי הדין שקדם לתיקון לא ניתן היה לנקוט סעד זה. גישה זו אינה נראית לי. מקביעת התיקון לחוק הערבות אין ללמוד דבר על הדין הקודם.
...
נראה לי אפוא כי בנסיבות המקרה ייחס הבנק-הנושה את סכומי הכסף שקיבל מאזרי לפירעון יתרת החובה שבחשבון העו"ש ולא לפירעון השטר.
כשלעצמי, סבור אני שהתשובה על כל השאלות הללו – ובעיקר על הראשונה שבהן – היא בחיוב.
עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות הנובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת..." (בג"ץ 59/80 הנ"ל, בעמ' 838-839).
הפעלתה של גישה זו בערעור שלפנינו מובילה למסקנה, כי מכוח עקרון תום-הלב יש לשחרר את הערבים מחבותם כדי הנזק שאי-מתן ההודעה גרם להם.
עם זאת, תיקון החוק מצביע על המדיניות שנראתה למחוקק כראויה, ויש בכך כדי לחזק המסקנה המכירה בכוחה של מדיניות זו גם לעניין הדין הקודם.
התוצאה הינה אפוא, כי אנו מקבלים הערעור, מבטלים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, וקובעים כי הערבים מופטרים מחבותם על-פי השטר.