השופטת ברק-ארז קבעה בעיניין שלמי: "קיומו של הסכם ממון לא יהיה בהכרח חזות הכול... מגורים בדירתו של אחד מבני הזוג ב'חינם' יכולים ללמד על כך שההפרדה הכלכלית בין בני הזוג אינה מלאה. לשיטתי, יש חשיבות לנתונים נוספים אלה בשים לב לצורך לאזן בין החובה לכבד את זכותם של בני הזוג לשמור על הפרדה קניינית לבין שיקולים של צדק חלוקתי, שכן בסופו של יום מתן פטור מתשלום מס שבח הוא הטבה הרלוואנטית רק למי שבבעלותו נכס מקרקעין... אין מקום לאפשר לבני זוג לזכות בהטבות יתרות כאשר אורח חייהם אינו מבסס הפרדה רכושית מלאה" (פסקה 6 לחוות דעתה).
דומה שההיגיון העומד כיום מאחורי כלל היחידה המשפחתית טמון בכך שהתכלית הסוציאלית המרכזית של הפטור מתשלום מס שבח בגין מכירת דירת מגורים מזכה וההקלה בתשלום מס רכישה בגין רכישת דירת מגורים יחידה הוא להקל ברכישת דירת מגורים ראשונה שתשמש למגורי הנישום, ולהפחית את עלויות המעבר מדירת מגורים אחת שבבעלות הנישום לדירת מגורים אחרת הנרכשת תחתיה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק מס שבח מקרקעין (תיקון מס' 8), התש"ם-1980, עמ' 144-143; ראו גם דברי השר יגאל הורביץ, דיון לקראת קריאה ראשונה של הצעת החוק, עמ' 2314; כן השוו סעיף 49ה לחוק מסוי מקרקעין, המיועד לאפשר פטור ממס שבח במקרה של החלפת שתי דירות קטנות בדירת מגורים גדולה אחת וסעיף 9(ג1ג)(2)(ב) לחוק מסוי מקרקעין המאפשר לקבל את ההקלה במס רכישה על דירה חדשה, גם אם מכירת הדירה הישנה נעשתה במהלך 18 החודשים שלאחר הרכישה).
...
נקבע כי לפי הסכם הממון, בן הזוג הוא הבעלים היחיד של הדירה שהייתה שלו לפני הנישואין, וכי אין בנתוני המקרה – לרבות המגורים המשותפים – כדי להוביל למסקנה שהסכם הממון נכרת למראית עין ולצורך הימנעות מתשלום מס. בנסיבות אלה, כך נקבע, ההפרדה הרכושית ביחס לדירת בן הזוג מובילה לכך שאין לייחסה גם למשיבה, ולפיכך יש לראות את מחצית הדירה שרכשה כדירת מגוריה היחידה לעניין שיעור מס הרכישה.
מכאן מתבקשת מסקנה דומה לזו שהגיע חברי השופט גרוסקופף, כי במקרים שבהם עלה בידי בני הזוג להוכיח כי הסכם הממון, הקובע הפרדה רכושית ביחס לנכס, נכרת כדין ולא נזנח – יש בכך כדי לסתור את החזקה הקבועה בסעיפים 9 ו-49 לחוק מיסוי מקרקעין בדבר היות בני הזוג יחידה כלכלית אחת לעניין חוק זה.
לטעמי, באופן זה יש להבין את המבחנים שהוצעו בעניין שלמי לבחינת מימוש הסכם הממון או הסכם ההפרדה "הלכה למעשה": מבחנים אלו אינם שונים באופן מהותי מאלו העשויים לסייע בקביעה כי הסכם בין הצדדים הוא הסכם למראית עין, או כי הוא נזנח ברבות השנים (לעניין זניחת הסכם ממון שהוראותיו לא קוימו ראו למשל בע"ם 2943/18 פלונית נ' פלוני, פסקאות 12–14 לפסק דינו של השופט מ' מזוז, ושם, בפסק דינו של השופט נ' הנדל (6.12.2018); ומנגד, ע"א 4306/12 פלונית נ' בנק לאומי לישראל (15.7.2018) (להלן: עניין בנק לאומי).
בהתאם לכך, יש לדחות את הערעור על החלטת ועדת הערר, ולהותיר בעינה את קביעתה כי בלנק זכאי לפטור ממס שבח בשל מכירת דירתו לפי חוק מיסוי מקרקעין.
סוף דבר, כחברי השופט גרוסקופף, אף אני סבור כי דין הערעורים שלפנינו להידחות.
