עתירות נגד שחרור מחבלים במסגרת עסקת שבויים

האם המשיב הנו אויב מדינת ישראל? המבקשת טענה בהרחבה במסגרת בקשתה כי המשיב פעל משך שנים באופן ישיר נגד מדינת ישראל במסגרת אירגוני טירור שונים, וכי גם לאחר החזרתו ללבנון במסגרת עסקה לשיחרור חיילים חטופים חזר המשיב לפעול נגד ישראל במסגרת ארגון הטרור חזבאללה.

אין בכך להיתעלם מהשינוי המהותי שחל מאז – דיראני שוחרר מהכלא במסגרת עסקת חילופי שבויים והצטרף בלבנון מחדש למאבק כנגד מדינת ישראל.

ראו: בג"צ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מ"ב(2) 4, 46-45 (1988); עיינו עוד: אורגד ורבין, בעמ' 486-484 ובהפניות המובאות שם. ישראל הרחיקה, כידוע, הרבה מעבר לכך, שהרי המשפט הנוהג אצלנו בהקשרים אלה כימעט אין לו אח ורע במדינות אחרות בעולם, שכן בישראל מאפשרים בפועל גם לפעילים של אירגוני טירור להגיש עתירות לבג"צ כנגד רשויות המדינה ומפקדי הצבא, בנושאים שונים, בו בזמן שבארה"ב, למשל, רק לאחרונה ניפתח פתח צר לעשות כן, וזאת רק בעתירות מסוג הביאס-קורפוס.

...

אך האם יפים דברים אלה, שכוחם עמם, גם לתביעה אזרחית "בשלט רחוק" על ידי אויב פעיל? סבורני שאין התשובה יכולה להיות בחיוב.

אשר לפסקת שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו והיחס בינה לפסקת ההגבלה, אומר רק כי לטעמי אין חשיבות יתר מהותית, להבדיל מניתוח אנליטי מעניין, לשוני בין עמדות חבריי; סבורני כי התוצאה במקרה דנא תהא זהה בשתי הדרכים, וכדברי חברתי המשנה לנשיא, אין פרשנות הדינים סטטית, והבחינה העתית תהא תמיד במקומה, כמאמר המג'לה (כדאי להזכיר אותה לפעמים, אף שבוטלה בחוק ביטול המג'לה, תשמ"ד-1984) – "אין לכחד שעם שינוי העתים משתנים אף הדינים עמהם" (סעיף 39).

ונזכיר – כדברי פרופ' שמשון אטינגר בגדרי המשפט העברי, כי "ההכרעה המוסרית היא בסופו של דבר הכרעה אנושית" (ההלכה והמשפט (2014), 93).

באזיאן ריצה בעבר מאסר בן 20 שנים ושוחרר בשנת 1985 במסגרת עסקת שיחרור שבויים אחרת, ועם שיחרורו האמור שב לעסוק בפעילות טירור ובפרט, פעל לרציחתה של זהבה בן עובדיה ז"ל וארגן ניסיון רצח של תיירים.

גם אבו סאלח טוען במסגרת העתירה, בנוסף לטענה הנוגעת לעיתוי מעצרו, כי נוסח הפרפרזה שנמסרה לו תמוה מאחר ועולה ממנה, באופן אבסורדי כטענתו, שהוא מקיים קשרים "עם גורמים מקשת רחבה ביותר מבחינה פוליטית ואידאולוגית.. שאף מגלים איבה בין האחד למישנהו". עוד טוען אבו סאלח כי על מנת לבסס את טענתה של המשיבה לפיה הוא עבר עבירה בנגוד להוראת סעיף 114 לחוק העונשין נידרש ליתן לו היזדמנות ראויה לספק הסבר סביר לנטען נגדו.

...

לאחר עיון במכלול החומר שהובא בפנינו, לרבות החומר הסודי שהוצג גם בפני ועדת השחרורים, סבורני, כי לא ניתן לקבוע באופן פוזיטיבי, אף לא ברמה של ראיה מינהלית, כי העותרים הפרו את תנאי ההקלה בעונש באופן המצדיק את ביטול שחרורם על-תנאי.

בהקשר זה, מקובלת עלי טענתו של ב"כ העותרים, כי אין די בהוכחה טכנית של עצם ביצוע מעשים שיכולים להוות עבירה, וכדי להביא לתוצאה הקשה כל כך מבחינתו של הנדון, צריך גם להוכיח שמדובר בפעילות הפוגעת או עלולה לפגוע בביטחון המדינה.

לאור המקובץ לעיל, סבורני, כי ב"כ היועמ"ש לא ביססה את הטענה בדבר מעורבותם של העותרים בפעילות טרור שנועדה לפגוע בביטחון המדינה ומשכך החלטת ועדת השחרורים המיוחדת חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.

על רקע הפסיקה העניפה לבחינת סבירות הפעלת שיקול הדעת המנהלי, בית המשפט נידרש לבחון את שקולי הצנזורית עת היא בחנה את בקשת העותרת: · האפשרות שפרסום הדו"ח על כל חלקיו יוביל לעיכוב בבצוע עסקת שו"ן. · האפשרות שפרסום הדו"ח על כל חלקיו יוביל לעלייה בכמות המשוחררים לשם ביצוע עסקת שו"ן. · האפשרות שפרסום הדו"ח על כל חלקיו יוביל לעלייה בכמות המרצחים במסגרת עסקת שו"ן. · האפשרות שפרסום הדו"ח על כל חלקיו יוביל לעלייה בכמות המחבלים בשטח מדינת ישראל.

לא התרתי שאלות בנושא (עמ' 29 ש' 32-31 – עמ' 30 לפרוט' האמור) אך היא נישאלה על ידי שאלה מסכמת (עמ' 31 לפרוט' האמור ש' 12-6): "האם במסגרת השיקולים ששקלת לצורך ההחלטה אם לפרסם או לא, היו בפנייך הנתונים של עיסקאות קודמות לחילופי שבויים; נתונים בנוגע לכמות המחבלים ששוחררו שחזרו לפעולת טירור; והאם סברת שהנתונים הללו הם רלבאנטיים במערך השיקולים שאת צריכה לשקול לצורך קבלת ההחלטה ואם כן האם לקחת אותם בחשבון?

לא נעלמו מעיניי תצהיריהם של שלושה אישים משמעותיים שלקחו חלק בניהול מו"מ להשבת שבויים ונעדרים – האלוף במיל' וחבר הכנסת אייל בן-ראובן, שטיפל בגיבוש עסקת גלעד שליט; מר אורי חן, ראש אגף מודיעין במוסד בדימוס, אשר מילא מספר תפקידים בכירים במוסד בקשר להשבת השו"ן משבי האויב, ביניהם רון ארד, ותפקד כמנכ"ל עמותת "לחופש נולד" במשך מספר שנים; ומאיר דוד אינדור-דור, סגן אלוף במיל' ומנכ"ל עמותת אלמגור, שחקר את ההשלכות ההרסניות של עסקת ג'יבריל והעסקאות שנרקמו לאחר מכן להשבת שבויינו משבי האויב: · מר אייל בן-ראובן הסביר, כי פירסום דו"ח ועדת שמגר יצור דיון צבורי, שיהיה בו כדי לגרום לממשלה לידון ולהחליט בנוגע לאימוץ הלקחים שבו, ומכאן תבוא התרומה הישירה לבטחון המדינה ואף תתכן הנמכת המוטיבציה לבצוע מעשי טירור נגד המדינה ואזרחיה.

...

בתום ישיבת יום 26.9.17 ולאחר שבחנתי את טענת ב"כ העותרת בדבר הלאקוניות של כתב התשובה, הוריתי למשיבים, בהחלטה מיום 4.10.17, להשלים בתצהיר את תשובתם ולפרט את החשש הנטען לביטחון המדינה וטיבו; כמה ממשי הוא ומדוע; מה הנזק הקונקרטי שיכול להיגרם ליכולתה של המדינה לטפל בסוגיית השבויים והנעדרים; מהן הסיבות שעמדו בבסיס המסקנה של גורמי הביטחון, כי יש בחשיפת הדו"ח, ולו באופן חלקי, כדי לגרום לאותו נזק.

באשר ליתר המשפחות שיקיריהן נמצאים בשבי האויב – משנפסק, כי דו"ח ועדת שמגר לא יימסר לידי העותרות, לא קם החיוב לשמוע את טענותיהן, בין במישרין ובין באמצעות ב"כ המשיבים, ביחס לפרסום הדו"ח. הערה לסיום: הימנעות הממשלה מלדון בדו"ח ובהמלצותיו במהלך חקירתה הנגדית של הצנזורית בישיבת יום 22.4.18 נשאלה הצנזורית על ידי ב"כ העותרות: "חשבת שאולי זה יהיה נכון במקום שאת תקבלי את ההחלטה בנושא, שהקבינט הביטחוני של המדינה יקבל את ההחלטה?". הצנזורית השיבה, כי "זה נכון לכל סוגיה בטחונית. השאלה האם להעלות את זה לקבינט או לא, זו שאלה היפותטית שנכונה לכל מה שאני מאשרת או פוסלת בכל נושא ביטחוני אחר. לא מעלים לקבינט כל החלטה שלי, יש כאלה רבבות." (עמ' 36 ש' 5-1 לפרוט' הדיון מיום 22.4.18).

איני מחווה את דעתי בנושא, אולם סבור אני, כי ראוי ונכון שהממשלה תקיים דיון מקצועי וענייני ואם ניתן – ציבורי, בנושא כאוב זה, על מנת להתוות מדיניות אסטרטגית ברורה להשבת חיילי המדינה ואזרחיה משבי האויב.

סוף דבר העתירה נדחית, אפוא.

דיון והכרעה השאלה העיקרית המונחת לפתחנו במסגרת העתירה לדיון נוסף היא האם תקנה 133(3) לתקנות ההגנה מסמיכה את המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצרכי משא-ומתן מול אירגוני הטרור שמטרתו השבת אזרחי ישראל וגופות חללי צה"ל המוחזקים על ידם.

כך למשל, בעיסקה משנת 1996 הוחזרו גופות 123 מחבלים מארגון חיזבאללה כנגד השבת גופות שני חללי צה"ל יוסף פינק ורחמים אלשייך ז"ל (אלדד בק הקנצלרית – מרקל, ישראל והיהודים, בעמ' 237 (2017)) ובחודש יוני 1998 העבירה ישראל לחזבאללה 40 גופות מחבלים ובהן גופת בנו של מנהיג האירגון, כנגד השבת גופתו של חלל צה"ל איתמר אליה ז"ל שנהרג ב"אסון השייטת" בשנת 1997.

הכנסת, כרשות מכוננת, לא העלתה על דעתה כי החל מתחילת שנות התשעים, כשלושים שנה לאחר חקיקת חוק יסוד: נשיא המדינה, מדינת ישראל תתחיל לבצע עיסקאות חילופי שבויים ונעדרים עם אירגוני אויב, וכי סמכות החנינה תשמש גם לשם כך. זאת, על אף ששחרור מחבלים רוצחים, פוגע במשפחות הנרצחים, שמא גם בכבודן.

כשלעצמי, איני משוכנע כי רצוי לקבוע בחוק ראשי הסדר ספציפי ומפורש בסיטואציה כה עדינה ומורכבת של משא-ומתן עם אירגוני טירור שאינם שומרים על "כללי המשחק". צא ולמד כי אין הסדר ראשוני בחקיקה לעצם הסמכות לשיחרור אסירים בטחוניים, אם כמחווה מדינית או במסגרת הסכמים לשיחרור שבויים או להשבת גופות של חיילי צה"ל שהוחזקו בידי אירגוני טירור או מדינות אויב.

...

בהעדר פגם במישור הסמכות, ומאחר ש"החלטות המפקד הצבאי העומדות לפנינו מבוססות על תשתית עובדתית מלאה ועדכנית, ועומדות במבחני הסבירות והמידתיות" (שם), סבורני כי דין העתירה לדיון נוסף להתקבל.

על רקע האמור, הציפייה כי התקנה תכיל פירוט של מכלול הווריאציות שבהן קבורת גופות מחבלים עשויה למלא את התכלית העיקרית של תקנות ההגנה – קרי, מתן כלים למאבק בטרור, ולהגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור – אינה תואמת את המציאות, ואף אינה ראויה (ראו והשוו, בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקאות 2-5 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (13.2.2019)).

הדברים הובאו בפסק הדין, אך בשל תרומתם לדיון – נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית – סבורני כי נכון יהיה, לשלמות התמונה, להציגם שוב.

לעוררת מיוחס סיכון בטחוני ישיר על רקע היותה תומכת טירור וכן סיכון פוטנציאלי על רקע פעילות בעלה כמפורט לעיל במסגרת הפארפראזה הגלויה.

יפים לעניין זה הדברים האמורים בעת"מ (ב"ש) 274/08 טלאלקה שפא נ' מדינת ישראל-שר הפנים בהאי לישנא: "העובדה שהעותר שהה בארץ מספר שנים וניתנו לו היתרי שהייה זמניים, אין בה כשלעצמה כדי להצדיק הענקת לו זכות לישיבת קבע". טענה העוברת כחוט השני בכתב הערר ובטיעוני העוררים במסגרת הדיונים שהתקיימו היא, כי ההחלטה נשוא הערר ניתנה על בסיס של שיקולים זרים ובעיקר משקולי הרתעת הציבור.

אמנם, המערער 1 הורשע בשנת 1975 במקבץ של עבירות ביטחוניות ונדון למאסר עולם, אך מאז ששוחרר בעסקת חילופי שבויים עם החזית העממית בשנת 1985, לא חזר עוד לסורו.

בד בבד הודגשה פסיקת בית המשפט העליון בדבר זכות היסוד לחיי מישפחה וכי נפסק פעם אחר פעם שאין לקפד זכות זו, אלא במקרים בהם קיים מידע ביטחוני המצביע על מעורבות ישירה בפעילות נגד ביטחון ישראל או על סכנה ממשית.

...

הטענה – נדחית.

לסיכום – אין חולקין בדבר מעמדה החוקתי הרם של הזכות לחיי משפחה, כזכות יסוד, ואין חולקין שפגיעה בזכות זו טעונה זהירות ומידתיות.

סוף דבר, דין הערעור לדחייה.