עתירות נגד סגירת בית קולנוע בימי מנוחה

החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א - 1990 (להלן: חוק ההסמכה) מחיל גם לגבי ימי המנוחה את הסמכות הנתונה לרשות המקומית בסעיף 249(20) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) להסדיר את "פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג צבורי או של סוג פלוני מהם". בכך עיגן חוק ההסמכה גם בכל הנוגע לימי המנוחה את מעמדה הייחודי-האוטונומי של הרשות, ואיפשר לה לעצב באמצעות חוקי עזר ועל פי שיקול דעתה, את הפעילות בימים אלה במרחב הצבורי שבתחום שיפוטה.

כך, בשני פסקי הדין המרכזיים שבהם נדונו בבית משפט זה טענות נגד האיסורים שחלים על העסקת עובדים שכירים בשבת – עניין הנדימן ועניין דיזיין 22 – ההיתדיינות כולה נסבה על ההנחה שפעילות העסק עצמו היא אפשרית, וממילא נדונה ההגבלה על העסקת העובדים היהודים בו ביום המנוחה.

העותרים ביקשו להציג בפנינו תמונה של "סטאטוס קוו תל אביבי" המושתת על הסכמה שביסודה "חלוקת עבודה" המבחינה בין פתיחתם של בתי עינוג בימי מנוחה לבין היתנגדות לפתיחת עסקים אחרים.

...

העותרים, שלא השלימו עם תוצאת פסק הדין, הגישו בקשה לדיון נוסף, וביום 12.7.2017 המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין נעתר לה. בהחלטתו נימק: "האם לפנינו הלכה במשמעות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט? לטעמי מבחן התוצאה הוא כי התשובה חיובית. אכן, פעמים שישנה התלבטות בכגון דא [...], מה גם שעסקינן בהליך הניתן במשורה, ואולם, משעה שניתן פסק הדין על רקע ליקוי בהתנהלותה של הרשות ובהתמהמהות שר הפנים ליתן את החלטתו, וכפועל יוצא ראיית הדבר על-ידי ההרכב כהחלטת פסילה לא מנומקת, הפך חוק העזר המתוקן לדגם העשוי מטבע הדברים להיות 'כלל ארצי', בחינת 'ממני תראו וכן תעשו' (שופטים ז', י"ז); כך – לעניין אופי השבת ברשויות המקומיות בהקשר פתיחת עסקים. דבר זה הופך לכאורה 'אי הלכה' (בהיעדר הנמקת השר לפני ההרכב) ל'הלכה למעשה'" (שם, בפסקה יא).

על כן, אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה, שלפיה לא היה מקום להתערבותו של שר הפנים בחוקי העזר שהתקינה מועצת עיריית תל אביב-יפו.

בהקשר זה אבקש לציין כי אני מצטרפת גם לדבריה של חברתי הנשיאה באשר לעילת הסבירות (פסקה 58 לחוות דעתה), בהמשך להערתו של חברי השופט סולברג בעניין זה. כפי שציינה חברתי, אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל, וכי ממילא לאורך השנים השתרשו בפסיקתנו כללים מנחים להפעלתה ויישומה תוך הקפדה על שמירת מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בדין.

אני סבורה שבחינת הדברים גם מפרספקטיבה זו מלמדת כי אין מקום לראות בחוק העזר ביטוי לתהליך של "שחיקה מתמדת" בדמותה של השבת, אלא דווקא ביטוי למחלוקת ערה שהתנהלה לאורך כל השנים בעניין זה (להשקפות השונות שרווחו באשר למאפייניו של יום השבת בקרב הדורות המייסדים של התנועה הציונית, ראו עוד: צבי צמרת "מורדים וממשיכים – עיצוב השבת לפי י"ח ברנר, א"ד גורדון, ג' כצנלסון, ש"ה ברגמן, א' שבייד ומ' איילי" הישן יתחדש והחדש יתקדש – על זהות תרבות ויהדות, אסופה לזכרו של מאיר איילי 347 (2005)).

בית משפט לעניינים מינהליים בבאר שבע עת"מ 37164-04-16 דינה ואח' נ' עריית אשדוד ואח' לפני כבוד השופטת גאולה לוין העותרים 1.איציק דינה 2.מלכה שמחי 3.דריוש סיולארי 4.שלמה אמויאל 5.נועם אבקסיס 6.דוד כהן 7.אמיר זנדני 8.אמיר אמרמיאם 9. אמיר שלומי 10. היתאחדות הסוחרים הכללית והעצמאים בישראל ע"י ב"כ עוה"ד אורי ישראל פז המשיבים 1.עריית אשדוד 2.ד"ר יחיאל לסרי ע"י ב"כ עוה"ד לימור ספצ'ק 3.שער רכבת אשדוד בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד מיכאל שחור ועוה"ד סנדרין דדון 4.טיב טעם אשדוד בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד אייל רוזובסקי, עוה"ד נטע ארבל ועוה"ד מעיין בהר 5.בורגר אשדוד ביג פאשן בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד אביעד קשקש ממשרד עו"ד אסף קוסטיקה 6.אפריל - רשת חנויות קוסמטיקה ובשמים בע"מ 7.שוקו ספורטוויר בע"מ 8.נר - אב סחר והשקעות בע"מ 9.וניליביג בע"מ 10.גולן סימנטוב מנכ"ל מגה ספורט 11.אופנה צרפתית לגבר בע"מ 12.הוניגמן ובניו בע"מ 13.בבילון פארק אשדוד בע"מ 14.עונות מודל בע"מ 15.א.ז שיווק מרכזי בע"מ 16.ריבאר עמית בע"מ 17.אינטר ג'ינס בע"מ 18.באקלס בע"מ 19.אינטר בוקס פאשן בע"מ 20.בוגארט 2002 בע"מ 21.ק.ג.ב.פ בע"מ 22.קולנוע חדש בע"מ 23.ביאנקו אורו בע"מ 24.ק. אשדוד 2015 בע"מ 25.אתי וניר אספרסו בר בע"מ 26.לירם אקסלוסיב 86 בע"מ 27.לייף ספורט בע"מ אדידס 28.גלובל ריטייל גרופ בע"מ 29.מאטיס מעדנים אשדוד בע"מ 30.נימרוד אנד מוד 31.קליגולה שווק (1985) בע"מ 32.אור מאניה בע"מ 33.רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ 34.טוונטי פור סבן אופנה בע"מ 35.גליתה בע"מ פסק דין

לפני עתירה המופנית כנגד היתנהלות עריית אשדוד (להלן: "הערייה") בקשר לאכיפת חוק עזר לאשדוד (פתיחת בתי עסק וסגירתם), התשל"ו-1976 (להלן: "חוק העזר העירוני").

על פי הנטען בעתירה, בעלי עסקים אלו אינם פותחים את עסקיהם ביום המנוחה ובמועדי ישראל והם נפגעים מהמדיניות הפסולה של הערייה בדבר אי אכיפה של חוק העזר העירוני.

...

עוד טוענים העותרים כי הפסיקה אליה מפנים המשיבים ועליה הם נסמכים בטענה כי אין לאפשר לעותרת ציבורית זכות עמידה מקום בו העותרים הרלוונטיים הביעו אי רצון להיות צד לעתירה – אינה רלוונטית לענייננו.

כל שנאמר בתצהירי העותרים 3 ו-6 הוא כדלקמן: "למרות שאני תומך בעתירה מינהלית הנדונה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע... נבצר מבעדי להמשיך ליטול חלק בניהול ההליך המשפטי מכל הטעמים המפורטים בבקשה מס' 82 שהוגשה לתיק". בהעדר פירוט מינימלי להאשמות הקשות שהועלו בבקשה, לא ניתן ליתן להסבר זה משקל ממשי.

בסיכום הדברים, אני מורה על מחיקת העתירה.

בסעיף 7א לחוזה השכירות וההפעלה שצורף למכרז כך נאמר: "השוכר מתחייב כי לא יפעיל את הנכס בימי חג ובשבת. הנכס יהיה סגור בימי שבת וחג החל משעה לפני כניסת השבת/החג ועד שעה לאחר צאת השבת/החג". העתירה, כנגד תוקפו של תנאי זה, הוגשה ביום 4.5.23 במצורף לבקשה לצוו ביניים.

(20) בכפוף להוראות כל דין, להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג צבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע – בלי לפגוע בכללותה של הסמכות – שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו; (21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהיתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה" – כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השילטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל – מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" – כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמיכה מיוחדת), התשנ"ח-1997; .

...

לנוכח המסקנה אליה הגעתי גם אין לי צורך להידרש לטענת המשיבים ולפיה בשל מאפייניו הפיסיים של המבנה, הוא אינו ניתן להפעלה בשבת.

בהינתן עמדתי כי מדובר בשאלה עקרונית של סמכות, העשויה להתעורר גם במקרים נוספים של התקשרות חוזית על ידי העיריה, אין בטענות האמורות, אף בלא להביע עמדה לגופן, כדי לחרוץ גורלה של עתירה זו. סוף דבר העתירה מתקבלת וסעיף 7א לחוזה השכירות וההפעלה שצורף למכרז, מבוטל.

המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות בסך של 10,000 ₪.

מכך ניתן ללמוד לדעתה על העובדה, שהעירייה פועלת באופן מפלה, בחוסר סבירות ומתוך נימוקים פסולים, שכן "לא יעלה על הדעת קיומו של מצב דברים בו יינקטו צעדים לסגירת עסק הקולנוע בימי המנוחה, כאשר שאר בתי העינוג הנמצאים מחוץ לתחום המותר ימשיכו לפעול בימי המנוחה". העותרת מודעת לטענת הערייה, כי הסמכות שמוקנית לה היא סמכות שבשיקול דעת ובשל כך רשאית היא שלא לפעול כנגד בתי העינוג האחרים, אך לטענתה שיקול דעת זה כפוף לכך שהרשות תפעיל אותו באופן סביר ומנימוקים ענייניים, ובענייננו הטענה היא, כי השיקולים היו פסולים וחרגו ממיתחם הסבירות; די בהצהרת הערייה שבכוונתה לאכוף את החוק על העותרת בלבד על מנת לפסול את שיקול דעתה.

...

(א) רבות ומגוונות הטענות והמענות, כפי שהוצגו לעיל, אך לטעמי אין מקום להתייחס לרובן, כי, לפי גישתי, דינן של עתירות אלו להיות מוכרע על דרך של פרשנות נוסח החיקוקים, אשר אליהם מופנות טענות בעלי הדין, ומעמדם המשפטי.

אולם מסקנתי היא, כי הדבר אינו דרוש כאן, וממילא אמנע מכל הרחבה.

סוף דבר, בהקשרן של העתירות שלפנינו, שעניינן סגירת בית הקולנוע "חן", מסקנתי היא כי אין כל שינוי במצב המשפטי לאור חקיקתו של חוק ההסמכה, תקוני חוק העזר וההחלטה שנתקבלה מכוח תיקונים אלו.

וזו לשון ההוראות: פתיחתן "(20) להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, וסגירתן בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדים אחרים של כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים שעל עינוג חנויות ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע-בלי לפגוע בכללותה של הסמכות-שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו; (21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה"-כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל-מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב"-כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ"ח-1997.

בבג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נגד שר הביטחון, פ"ד כח(2) 449, 456 נקבעה ההלכה העקרונית מפי השופט ברנזון כי: "בכך נתקרב לאחריות מינהלית כללית של הממשל, ובמקרה של נזק הנגרם עקב התנהגות לא כשורה, לא הפרט הניזוק ישא בו כי אם הגוף אשר בשמו, למענו או מטעמו הוא נגרם.". פסיקה זו לא השתקפה בפסיקות הבאות של בית המשפט הגבוה לצדק ואף נמתחה עליה ביקורת בבג"צ 35/78, י.ש.י פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נגד עירית ירושלים, פ"ד לב(2) 581 בעמ' 585: "אולם עלי לציין, שגם אילו הייתי מוצא פגם בהתנהגות העיריה, לא הייתי פוסק לעותרת פיצויים. וכאן נאלץ אני להביא-בכל רגשי הכבוד והענווה-את הסתייגותי מפסק-הדין בענין בינוי ופיתוח בנגב." בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נגד מליבו ישראל בע"מ, מז(1) 667, 686, חזר כב' השופט מ' חשין על ההלכה שנקבעה בבינוי ופיתוח בנגב ופסק פיצויים מלאים לחברת מליבו בע"מ בגין הנזק ואובדן הרווח הצפוי שנגרמו לה עקב אי-זכייה במכרז של חברת החשמל לישראל לאחר שקבע שהיא זו שהייתה צריכה לזכות בו, לולא שינתה חברת החשמל את המכרז שלא כדין.

...

לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי לעיריה, כרשות מקומית, אין סמכות כללית להורות על סגירת בתי עסק בעקבות פיגוע או אסון כמו אסון השייטת בנימוק של פגיעה בציבור לאור מצב הרוח הלאומי או העירוני הקשה בעקבות אותו פיגוע.

אני מקבלת את טענת התיאטרון כי אין לראות בהשמעות להוראות העיריה משום רשלנות, בעיקר לאור העובדה שהתיאטרון פועל ברשיון מאת העיריה ותלוי בה להמשך פעילותו ולאור חזקת הכשרות המינהלית.

לסיכום: לאור האמור לעיל, אני דוחה את התביעה כנגד התיאטרון.

התובעת תשלם לתיאטרון הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ש"ח בצרוף מע"מ כדין.