עתירה נגד שימוש צבאי באדמות כפר אל עקבה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8035/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר העותרים: 1. יוסף כעאבנה 2. עבד כעאבנה 3. עלי כעאבנה 4. אחמד כעאבנה 5. מוחמד חמאד 6. עיסא מהאניה 7. חליל מהאניה 8. נעים מהאניה 9. מוחמד מהאניה 10. פארס מהאניה 11. אבראהים מהאניה 12. עווד מהאניה 13. עזאת מהאניה 14. אחמד מהאניה 15. מוסא מהאניה 16. מאגד מהאניה נ ג ד המשיבים: 1. המנהל האזרחי לאיזור יהודה והשומרון 2. המפקד הצבאי לאיזור יהודה ושומרון 3. היחידה המרכזית לפיקוח עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד אברהם שלבי בשם המשיבים: עו"ד **** מארקס ][]פסק-דין

]השופטת א' פרוקצ'יה: זוהי עתירה המכוונת ליתן צו למשיבים המורה להם לבטל צוי פינוי שהוצאו כנגד העותרים, המורים להם לפנות צריפים, אוהלי מגורים ודירי צאן מהשטח בו הם מוצבים באיזור הגדה המערבית.

על פי העתירה, העותרים הנם בדואים, הנמנים על שתי חמולות – עראערה ומהאניה, המתגוררים על אדמות פרטיות השייכות לתושבי כפר רמון בגדה המערבית, וזאת ברשות בעלי הקרקע.

מהנתונים העולים מתשובת המדינה, המאומתים בתצהיר גורם מטעם הרשות המוסמכת, העותרים הציבו שלא כדין במתחמים נשוא העתירה מתקנים שונים המשמשים אותם לצורך רעיית צאן, בלא שיש בידם זכות משפטית על הקרקע, ומתוך פלישה אליה.

...

אנו דוחים, אפוא, את העתירה.

יחד עם זאת, אנו מורים על הותרת צו הביניים בעינו, למשך 30 יום נוספים.

העתירה נדחית בכפוף לאמור לעיל.

הנאשם שיתף עוד, כי לאחר שרותו הצבאי החל להשתמש בסם באופן מזדמן, אולם שימושו האינטנסיבי בקנביס וקריסטל החל לפני כשנתיים על רקע היקלעותו לתאונת הדרכים הקטלנית.

אי לכך, עתר שירות המבחן לדחות את הדיון בעיניינו של הנאשם, על מנת להמשיך לעקוב אחר הישתלבותו ביחידה להתמכרויות ואף לבחון מענים טפוליים נוספים עבורו.

עוד עתרה המאשימה, "להכריז על הנאשם כסוחר סמים כפי שצוין בכתב האישום". בתחילת טיעוניו, הלין הסניגור על כך, כי נציגת המאשימה טענה לעונש, בתיק שנידחה לא פעם אחת מטעמים מוצדקים, "טוענת לעונש מבלי להכיר את התיק על בוריו, זה בלשון עדינה. ראשית, טוענים למשקל שכלל לא מופיע בכתב האישום המתוקן, וטוענים בלהיטות יתר על מיתחם ענישה גם בכתוב וגם בעל פה, כאשר הכמות בכתב האישום המתוקן היא בדיוק חצי ממה שנטען בכתב האישום המקורי. כאילו לא די בכך, טוענת המאשימה על נזק רב בין היתר לחברת החשמל בכך שנטלו חשמל, בעוד כתב האישום המתוקן העבירה הזו נמחקה". הסניגור תהה, "מה הנאשם הזה צריך לשמוע פה בדיוק היום? הדבר היחידי שהוא יכול לשמוע זה שהמדינה מבקשת מאסר בפועל בכל תיק. עם כל הכבוד, לא יעלה על הדעת שהמדינה תגיש טיעונים כתובים שאין להם קשר לתיק עצמו והיה להם די והותר זמן מאז הדיון האחרון ועד היום לבדוק את הדברים, במיוחד כאשר כמה פרקליטים בדקו את התיק". זאת ועוד, לפי הסניגור, "ראוי הוא שאומרים שיש לאדם עבר פלילי על עבירת סמים שלא יזרקו את זה כמשפט לחלל האויר, בית המשפט, מותב נכבד זה נחשף בדיון האחרון לאותו כתב אישום שהיה תלוי כנגדו, ונרשם בפרוטוקול שמדובר בהרשעה בשלושה תיקים שונים שעניינם החזקת סמים לשימוש עצמי. לשיטתנו ראוי לדייק ולא סתם להגיד יש לו הרשעות בסמים, כי הפער בין שימוש לצרכים עצמיים לבין החזקה שלא לשימוש עצמי ידוע היטב לבית המשפט. גם האמירה 'כמובן במצטבר', כמובן עדיין נתון בנסיבות לשיקול דעת בית המשפט והאמירה הזו היא נקשרת לכמות, היא נקשרת לנסיבות ולטיעון שקדם קודם הבנת הטעויות שנעשו על ידי הפרקליטות". לגופו של עניין, הפנה הסניגור להסדר הטיעון ופרטיו ולתיקונים שבוצעו בכתב האישום, כשלדידו, מדובר בתיקונים שהם "מהותיים, הם נוגעים הן לעובדות, הן לכמות והן לסעיפי האישום". הסניגור טען, "כפי שקבע כב' השופט סילמן (מי שדן בעיניין מעצרו של הנאשם - א.ס) הכמות המיוחסת הנה על פסע סמכות בית משפט שלום, תיקים מהסוג הזה מהכמות הזו מוגשים גם לבית משפט שלום ולא בכדי. 59 קילו מוגש לשלום". הסניגור הדגיש את העובדה כי "הנאשם הוא היחידי שנותן את הדין למקרה. לא בכדי בכתב האישום המתוקן צוין כי בעיניין הזה מעורבים אחרים. אף אחד מהם לא נתן את הדין על כך. לא זאת אף זו, הנאשם כשהוא ידע שהגיעה המישטרה לדירה, על פי דוחות הפעולה, הגיע לדירה ופתח את הדלת לשוטרים. הנאשם הודה מיד בחקירתו במישטרה על חלקו ולקח אחריות. לא בכדי בית המשפט היתחשב בנסיבות והתחשב בתנאי שיחרורו במעצר". עוד הפנה תשומת הלב "לסוג הסם, נקבע כי מדובר בסם קל, הכמות אינה מופלגת בחומרתה, אין טענה לסחר, יש כאן הבעת חרטה מלאה. כתב האישום טומן בתוכו 50 עדי תביעה. מדובר בחיסכון אדיר בזמן שפוטי יקר". הסניגור שב והפנה לטעויות בטיעון הכתוב של המאשימה, בין היתר, בכך שנטען כי הנאשם נטל חשמל וכי הוא ביצע את העבירה בעצמו, ולא היא.

עוד, ובהמשך פסק הדין בעיניין קרנדל נקבע, כי "עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות, ניתן לציין ששילוב בין שינוי מהותי בהתייחסות הרגשית לארוע העבירה המתבטא בנטילת אחריות, כפרה והבעת אמפתיה לנפגעי העבירה לבין אינדיקאציות אובייקטיביות לקיומו של תהליך שקומי-טפולי מוצלח וחזרה לדרך הישר, עשוי להצביע על 'סיכוי של ממש לשקום' כלשונו של 40ד(א)..." (פסקה 25.

...

בצד זאת, ובהתאם לסעיף 36א(א)(1) לפקודה, אני מורה על חילוט הכלים אשר שימשו כאמצעי לביצוע העבירות בהן הורשע הנאשם.

סוף דבר על כן, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: תשעה (9) חודשי מאסר בפועל.

אני מורה על חילוט הכלים המנויים בכתב האישום המתוקן ובסעיף 2 לגזר דין זה. אני מטיל על הנאשם צו מבחן למשך שנה בפיקוח שירות המבחן.

עתירה נוספת כנגד תת"ל 31, שנסבה על קטע הדרך שבין זכרון יעקב למחלף אולגה, ועניינה בהעתקת כביש 2 מזרחה על מנת לאפשר הרחבה עתידית של גבולות ג'סר אל-זרקא, נמחקה אך לפני ימים אחדים בהמלצת בית המשפט (בג"ץ 600/17 ועד בית חנניה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל (14.12.2017)).

כך, ומבלי למצות את מכלול השיקולים הרבים הצריכים לעניין, גורמי התיכנון לקחו בחשבון כי סלילת כביש חדש על פי אחת מהחלופות המזרחיות משמעו ארבעה כבישי אורך בתא שטח קטן יחסית (6, 4, 2א, והכביש הקיים 2); פגיעה סביבתית משמעותית בשטחים פתוחים לאורך המסילה (פארק השרון ושמורת נחל אלכסנדר); פגיעה בקרקעות חקלאיות מעובדות (ובשל כך ביקש כפר ויתקין להצטרף כמשיב לעתירה); יצירת חיץ בלתי עביר של 150 מ' (הכולל את המסילה והכביש) ועוד שיקולים נוספים שאינני רואה למנות את כולם.

על רקע זה, העדיפו גורמי התיכנון להשתמש בתשתית הקיימת חלף פתיחת תואי חדש לאורך המסילה, על כל הכרוך בכך בהיבט של פגיעה בשטחים פתוחים ושטחים חקלאיים ויצירת מוקדי סיכסוך וקונפליקטים חדשים.

העותרים "עקבו" מקרוב אחר הליכי התיכנון ואף פנו בשתי עתירות לבית משפט זה, עתירות שנמחקו בשל היותן מוקדמות (בג"ץ 2647/11 מיום 3.5.2012 ובג"ץ 8746/13 מיום 29.10.2014).

כידוע, לאור דוקטרינה זו, הרי שלא כל פגם שנפל במעשה מנהלי מחייב את בטלותו (ראו, לשם הדוגמה, רע"א 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 689-688 (2001); דנ"א 7398/09 עריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 29 והאסמכתאות שם (14.4.2015); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1718-1717 (2014); דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך ב 839-795 (פרק 22) (2010) (להלן: ברק-ארז)).

...

עם זאת, יש לבחון את הדברים כמכלול, ולא מצאנו להתערב בשיקול דעתם של גורמי התכנון אשר מצאו כי חלופה D היא החלופה המיטבית אשר מאזנת בין מכלול השיקולים.

גם טענה זו דינה להידחות.

סוף דבר, שהעתירה נדחית.

]הנשיאה ד' ביניש: ] העתירה שלפנינו מופנית כנגד צו תפיסת מקרקעין מס' 27/04/ת', אשר הוצא על-ידי המפקד הצבאי בחודש מרץ 2004 לצורך הקמת גדר הבטחון על אדמות הכפר צפא, מזרחית לקו הירוק, מדרום-מזרח ליישוב כפר האורנים שבגוש מודיעין, באיזור יהודה ושומרון (להלן: האיזור).

העותרים טוענים כי בעקבות הקמת הגדר נפסקו הגידולים העונתיים באדמות הללו וכן הופסק השמוש בהן לצרכי מרעה, בשל חוסר היכולת להגיע אליהן בתדירות הנדרשת וקשיי הנגישות שיצרו הגדר ומשטר ההיתרים הכרוך בה. נוכח פגיעה קשה זו בתושבים הפלסטינאיים, נטען בעתירה כי מדובר בתוואי שאינו מידתי ועל כן יש לפסלו.

...

עם זאת, נוכח כל האמור ובהתחשב במידת הפגיעה בעותרים כפי שתוארה לעיל, דעתנו היא כי יש מקום להרחיב את שעות ומועדי פתיחת השער החקלאי הקיים במקום ואף לשקול פתיחתו של שער נוסף, הכל בתיאום בין העותר 1 לבין המדינה ובהתאם לצרכיהם של העותרים.

אנו סבורים כי יהיה בכך כדי לצמצם את הפגיעה בעותרים במידה ניכרת, ומכל מקום – כי אין בנמצא דרך ריאלית אחרת להגביל את היקף הפגיעה בעותרים תוך הימנעות מגרימת נזק נוסף להם ולתושבים פלסטיניים אחרים.

בכפיפות לכל האמור לעיל, העתירה נדחית.

לשם הוכחת האמור, צירף פארס הצהרה של המנוח שופי סלים ז"ל, ראש מועצה מקומית מג'דל שמס, מתאריך 16.1.03, החתום ע"י ארבעה עדים תושבי כפר מג'דל שמס; אישור מיום 7.1.14 של דולאן אבו סאלח, ראש המועצה מקומית מג'דל שמס; הצהרה מיום 6.5.17 של מספר תושבים של מג'דל שמס בעלי קרקעות שכנות, וכולם מאשרים את זכויות אביו המנוח במקרקעין נשוא התביעה (נספחים ד' - ו' לכתב התביעה, בהתאמה).

עם גילוי הפלישה כאמור, הגיש פארס את התביעה שלפניי ואשר במסגרתה הוא עותר לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, וכן למתן צו מניעה קבוע האוסר עליהם להכנס למקרקעין או לעשות בהם כל פעולה של הכשרה, סילוק אבנים או כל עבודה מכל סוג אחר.

בשונה מע"א 7340/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' נימר מג'יד אלשער (11.10.15), שעסק בתביעות בין המדינה לבין בעלי הקרקע הפרטית, ההליך שלפניי עוסק בתביעה בין אנשים פרטיים, שכל אחד מהם טוען זה שלי בגדרי תביעת פינוי וסלוק יד שהגיש אחד מהם כנגד השאר (לעניין הדין החל על קרקעות באיזור רמת הגולן ראו: פיסקה מ"ב לפסק הדין).

לעניין זה, אני מפנה לתאור הרקע המשפטי באשר לצוי התפיסה ברמת הגולן, הרלוואנטי לתביעה הנוכחית, שנכתב בע"א 8858/02 הנ"ל: "1. בשנים 1971, 1974 ו- 1975, עת הוחזקה רמת-הגולן על –ידי ישראל בתפיסה צבאית ונוהלה על-ידי מפקד מבאי, הוצאו צוי-תפיסה (להלן: צוי התפיסה) של מקרקעין באיזור בוקעאתא, הסמוך לגבול סוריה. לצוי התפיסה לא צורפה מפה, לא נקבע שטח המקרקעין שנתפסו, ואף לא ניתן בצוים תאור אחר המאפשר לזהות את המקרקעין שהצו מתייחס אליהם. בגדר צו התפיסה, נקבע, כי בעל מקרקעין או המחזיק בהם כדין רשאי להגיש לממשל הצבאי ברמת- הגולן תביעת פיצויים בגין נזקים שנגרמו לאדמתו וכן לתבוע דמי-שימוש עתיים. לאחר הוצאת הצוים נתפסו המקרקעין על-ידי צה"ל, נסללו בהם כבישי בטחון ושטחים נרחבים מוקשו. בתאריך 15.12.1981, היתקבל חוק רמת הגולן, תשמ"ב-1981 (להלן: חוק בגולן), בגדריו הוחל המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה בשטח רמת-הגולן. כמו- כן, הותקנו באותו תאריך - על פי ההסמכה המופיעה בחוק הגולן, הוראות מעבר בהן נקבע, בין היתר, כי "צוי תפיסת מקרקעין לצרכים צבאיים שעמדו בתוקף ערב תחולתן של התקנות ימשיכו לעמוד בתוקפם (תקנות רמת הגולן (הוראת מעבר), תשמ"ב- 1982). תקנות אלה היו, כפי ששמן מעיד עליהן, הוראות מעבר, אך המצב המשפטי לא השתנה עד עצם היום הזה. צוי התפיסה, שמעצם מהותם נועדו לאפשר החזקה צבאית זמנית, נשארו בעינם. זאת, הגם שלנוכח השמוש שנעשה בפועל במקרקעין ברור הוא כי לא הייתה כל כוונה להחזירם לבעליהם. לאמור, כי לא בוצע ההליך המתאים של הפקעת המקרקעין, המחייב את המדינה לזהות את הקרקעות, ולתחום את גבולותיהם במדויק (ראו התוספת להודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, רכישה לצורכי ציבור, 1941). ומשרד הבטחון המשיך לשלם דמי שימוש בגין החזקת הקרקעות. בשנת 1976, על רקע מידע שהיתקבל- כי האדמות שלגביהן הוצאו צוי-תפיסה מעובדות בחלקן, וכי חלק מבעלי הזכויות בקרקעות הלכו לעולמם- עלו ספקות באשר לזכויות מקבלי דמי- השמוש. משכך, החליט משרד הביטחון להפסיק את התשלומים ולערוך בדיקות בדבר הזכאות לדמי-שימוש, כאשר, לצורך הבדיקות, אף נערכו רישומים על-ידי המדינה המאפשרים לזהות את המקרקעין שנתפסו...". יש לציין כי עפ"י חוק רמת הגולן, התשמ"ב-1981 והתקנות שהותקנו מכוחו, תקנות רמת הגולן (הוראות מעבר) (מספר 2), התשמ"ב-1982, חלה רציפות זכויות אף לאחר החלת המשפט השיפוט ומנהל המדינה על שטח רמת הגולן.

...

משכך, ניתן לקבוע כי אין לפארס זכויות ברצועת קרקע זו אשר נצבעה בצבע תכלת, ואין נפקא מינה אם יש בהליך האמור שהתנהל בין משפחת בטחיש לבין הנתבע 3 משום קביעה, כי זה האחרון הוא בעל החזקה בקרקע זו, שכן ממילא יש להחריג שטח זה מהתביעה שלפניי ולגורע אותו מהשטח שלגביו טוען התובע כי לו זכויות חזקה בו. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתובים, שקלתי את טענות הצדדים, ולאחר שהתרשמתי באופן ישיר ובלתי אמצעי מעדויות הצדדים והעדים מטעמם, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל, מששוכנעתי כי עלה בידי התובע להוכיח זכות להחזיק בקרקע.

אין בידי לקבל גרסה זו מן הטעם, שהנתבעים לא הגישו שרטוט או מדידות המלמדים על מיקומו של "עץ הזערורה" הנטען, אשר היווה לשיטתם סימן היכר, ושימש את הצדדים במפגש האמור לזיהוי הקרקע שבמחלוקת וגבולותיה, וכן לצרכי האבחנה בין חלקת האדמה של פארס לבין החלקה שהנתבעים טענו לזכות בעלות בה מכוח מכר.

משום האמור, דין טענת הנתבעים, כי פארס לא ידע להצביע על גבולות החלקה שלו, להידחות.

סוף דבר מהמקובץ עולה, כי התביעה מתקבלת ובהתאם אני מורה כדלקמן: ניתן בזאת צו המורה לנתבעים או מי מטעמם לסלק ידם ואת כל המיטלטלין השייכים להם, לרבות כאלה הטעונים הריסה ופינוי, ולהשיב החזקה לידי התובע במקרקעין הלא מוסדרים נשוא התביעה המצויים באזור הידוע בשם "אל-חפאיר" שברמת הגולן, כפי המסומן כמגרש 1 בצבע צהוב בחוות דעת מומחה בית המשפט והמפה המצורפת לה, וזאת יעשו עד ולא יאוחר מיום 1.5.23.