עתירה נגד פתיחת קברים והקמת גנים ציבוריים על בית קברות מוסלמי

בפרט ענייננו בשאלה, האם תכנית מתאר מקומית לשיווקם של מגרשים בישוב מפלה תושבים אלה באופן פסול, נוכח מטרתה המוצהרת להקמת שכונת מגורים המיועדת בעבור ציבור החיילים המשוחררים בני הכפר, שככלל – מן הסתם יתכנו חריגים – אין העותרים המוסלמים נמנים עליהם.

העותרים הם תושבי כפר ראמה בני העדה המוסלמית, הפעילים בוועדה לזוגות צעירים (להלן הוועדה) – ועדה ציבורית הפועלת למען שיפור מצוקת הדיור של תושבי הישוב המוסלמים.

על רקע זה הוגשה העתירה הנוכחית, ביום 14.10.13, בה נתבקשו שני סעדים: הראשון בעל אופי ספציפי, ועניינו צו שיורה כי קרקעות המדינה אשר יוקצו במסגרת תכנית הדיור לחיילים משוחררים ישווקו לכל תושבי הכפר באופן שויוני, תוך היתחשבות ברצונם של בני העדה המוסלמית לפיו יוקצו המגרשים הסמוכים לבית הקברות המוסלמי לתושבים מוסלמים; והשני בעל אופי כללי – צו שיורה להפשיר קרקעות מדינה בכפר ראמה למטרות בניה למגורים, באופן אשר יתן מענה למצוקת הדיור האמורה.

בתוך כך, צוינה הצהרת בא כוח המשיבה 3 בדיון, לפיה "היא נכונה לפתוח בהליך התיכנון המפורט במיגבלות הדין על פי האמור, תוך גישה שוויונית לתושבים מן העדות השונות בכפר, שבו דרוזים, מוסלמים ונוצרים, ובהיתחשב במצוקת הדיור" (פסקה ב' להחלטה מיום 24.5.16).

נטען, כי מדיניות זו עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בעת"מ (נצ') 201/09 שמסי נ' מנהל מקרקעי ישראל (2009) (להלן עניין שמסי), שבמסגרתו נדחתה עתירה כנגד מדיניות הקצאה דומה אשר הפעילה המשיבה 1 בכפר קמא.

זאת, על אחת כמה וכמה מקום בו הסעד המתבקש כרוך בפעולה אקטיבית כבנדון דידן, המצריכה מן הרשויות השקעה של משאבים; במקרים אלה, על בית המשפט לדבוק, ככלל, בגישה מרוסנת: "דעת לנבון נקל, כי בית המשפט, שאין ברשותו ארנק - או חרב - כדברי אלכסנדר המילטון מאבותיה של החשיבה המדינית בארה"ב בראשיתה (הפדרליסט 78), אינו יכול שלא לנקוט זהירות בהטילו על הכנסת והממשלה, בפועל, הוצאה כספית" (פרשת חסן, פסקה ז' לחוות דעתי; לבקורת על גישת הריסון הנוהגת ביחס לזכויות חברתיות-כלכליות, ראו דפנה ברק-ארז ואייל גרוס "הזכויות החברתיות והמאבק על אזרחות חברתית בישראל: מעבר לזכות לכבוד" 189 ספר דליה דורנר (שולמית אלמוג, דורית ביניש ויעד רותם עורכות, 2009), להלן ברק-ארז וגרוס; וראו גם ברק מדינה "הגנה על הזכות לקיום אנושי בכבוד: הזכות החוקתית ומעבר לה" עבודה, חברה ומשפט יד 227, 256–262 (2015), להלן מדינה, הזכות לקיום בכבוד; ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 764–773 (2016), להלן מדינה, דיני זכויות האדם).

יוטעם, כי אין עסקינן בתביעה לפעולה אקטיבית מצידם של המשיבים לשם תקונם של פערים כלכליים גרידא (ברק-ארז וגרוס, בעמ' 208), אלא בחובתם לנהוג בשוויון בהקצאתם של משאבי דיור צבוריים (גן-מור, בעמ' 544).

...

סוף דבר, אציע לחבריי שלא להיעתר לעתירה.

השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כי דין העתירה להידחות.

נהפוך הוא, כשלעצמי אני סבורה שאין מקום לצמצום יתר בהיקף ההגנה על זכויות אלה.

התוכנית החלה על המקרקעין האמורים שינתה את ייעודם מחקלאות למטרת הקמת שכונת מגורים, הכוללת יחידות דיור, מבני מסחר, מבני ציבור ודרכים ציבוריות (להלן: הפרויקט).

ביום 28.9.05 ניתן צו ביניים המכוון כנגד המשיבים, שמתכונתו מצומצמת מזו שנתבקשה בעתירה, ובגדרו הותר למשיבים להמשיך ולבצע חפירות ארכיאולוגיות במקום, ובילבד שחפירות אלו לא יכללו פינוי של קברים או פגיעה בהם בכל דרך שהיא.

טענות הצדדים לגרסת העותרת, ביום 16.6.05 היתקשר אלמוני למשרדיה והודיע כי רשות העתיקות מבצעת חפירות באיזור בית דגן, בשטח בו נמצא בית קברות מוסלמי עתיק מן התקופה הממלוכית, וכי נכון לאותה עת ניפתחו עשרות קברים והוצאו מהם עצמות אדם, שהועברו לשטח בלתי ידוע.

...

אף-על-פי-כן, סבור אני כי התנהלותה של העותרת אינה נקייה מכל רבב.

מכל מקום, בענייננו לא נדרשתי כאמור לדון בסוגיות כבדות משקל אלו, מאחר והגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידה של העותרת לעמוד בנטל הראשוני המונח על כתפיה להוכיח כי הקברים והעצמות שנמצאו בחלקה נשוא העתירה אכן שייכים למוסלמים.

על יסוד כל האמור דעתי היא, כי דין העתירה להידחות.

לדעתו, אין לראות בבניית מוזאון במיתחם משום ארוע בעל אופי נפיץ, וקול הזעקה כנגד הבנייה העולה מן העתירה הנו, למעשה, מהלך פוליטי, המונע מאחורי הקלעים על-ידי השייח ראאד סאלח, אשר חותר במהלכים פוליטיים-אידיאולוגיים להחזיר את מיתחם בית הקברות כולו לידי הווקף המוסלמי.

אולם, לאורך כל נקודות המפנה שחלו במעמדו של השטח מבחינה תכנונית, וככל שהלך והעמיק נתוקו של מיתחם זה מסיווגו המקורי כחלק מבית הקברות ממילא, לא נשמע אף בדל של טענת היתנגדות מקרב הקהילה המוסלמית, שהיתה מודעת לאורך השנים למצב התיכנוני ולשימושים בפועל הנעשים בו. ואמנם, לאורך עשרות רבות של שנים, שימש המיתחם למטרות "חולין" מובהקות: נסלל בו כביש חיבור בין שני רחובות שבשולי גן העצמאות, ועשרות רבות של כלי רכב חנו בחניון שהוקם בו בבואם למרכז העיר.

לדברי בעלות המיזם, עד כה הושקעו בפרוייקט כ-15 מיליון דולר, וקיים חשש כי קבלת העתירה תיפגע פגיעה קשה ביכולתן לגייס כספים נוספים למטרה זו. אינטרס ההסתמכות של בעלות המיזם ושל הרשויות הציבוריות בפיתוחו של המוזאון הלך והתגבש על רקע המציאות שבה הליכי התיכנון ואישורם התקדמו ללא הפרעה מבחינת קירבתו של המיתחם לאזור בית הקברות.

בכך, נותק המיתחם מבחינה תכנונית מאזור בית הקברות, ונפתח לפעילות תכנונית שונה ומגוונת.

ליבת טיעונה של העותרת בהקשר זה היא, כי כשם שבתי קברות של יהודים בארץ ובעולם זוכים להגנה מירבית מפני חילולם, כך יש להגן גם על בתי קברות מוסלמים ולמנוע את ביזויים, ואין להפלות בין קבר לקבר.

...

הגענו למסקנה שהפגיעה בזכות היסוד של כבוד המת, כשלצידה ערכים של שמירה על מקומות קבורה שלהם קדושה דתית, עומדת בנסיבות העניין באמות המידה הנדרשות לחוקתיות הפגיעה וכי בניית מוזיאון הסובלנות במתחם שנועד לכך על פי תכניות בנין עיר עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.

נושא זה הקרין על העוצמה והמשקל שניתנו לפגיעה הנטענת במימוש תכנית המוזיאון עקב גילויים המאוחר של שרידי קברים שכאמור היו סמויים מהעין ואיש לא פצה פה על כך. אכן, נושא השיהוי בסופו של דבר משליך גם על גופם של דברים.

לסיכום, מקובל עליי כי עקרון השוויון ואיסור ההפליה חלים, ככלל, לא רק על החיים, אלא גם ביחס למתים.

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 24369-04-22 ח'ליל עיסא חמד ואח' נ' הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה - מחוז ירושלים ואח' עת"מ 1673-05-22 הועד לשמירה על בתי הקברות המוסלמים בירושלים נ' ועדת המשנה להתנגדויות – הועדה המחוזית לתיכנון ובנייה ירושלים תיק חצוני: בפני כבוד השופט עודד שחם עותרים בעת"מ 24369-04-22 1. האני האשם ח'ליל עיסא חמד 2. עוויס מוחמד 3. חמד מרוואן 4. ח'לידון עוויס 5. חמד חמד 6. מופיד עטאללה 7. ח'אלד עטא עוויס 8. חוסין אחמד עוויס 9. מוסא מוחמד עוויס 10. אברהים מוחמד עוויס 11. אברהים עבדללה עוויס 12. מוסא אסמאעיל עוויס 13. עבד אלרחמן אבו בכר עוויס 14. חסאן מוחמד עוויס 15. סברי מוחמד עוויס 16. ראתב מוסא חמד 17. סמיר מוחמד חמד 18. ג'וואד עיסא חמד 19. ריאד מחמוד חמד 20. כנעאן חרבי חמד 21. נאסר מוחמד חמד 22. עלי מוחמד חמד 23. אברהים רג'ב עטאללה 24. מוחמד אברהים עטאללה 25. נאדר נביל עטאללה 26. סאלח עטאללה 27. אנגאד עטאללה על ידי ס' ארשיד, עו"ד העותר בעת"מ 1673-05-22 הועד לשמירה על בתי הקברות המוסלמים בירושלים על ידי מ' ג'אברה, עו"ד משיבים 1. הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה - מחוז ירושלים על ידי ש' טל, עו"ד, מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי) 2. הועדה המקומית לתיכנון ובניה – ירושלים/יו"ר הועדה המקומית לתיכנון ובניה- ירושלים על ידי י' עשאהל, עו"ד, וד' ליברמן, עו"ד 3.הרשות לפיתוח ירושלים על ידי מ' בן שאול, עו"ד 4. רשות הטבע והגנים הלאומיים על ידי ל' ספצ'ק, עו"ד; ט' יבור, עו"ד; א' דין, עו"ד פסק דין

בכל הנוגע למטרה התכנונית של התכנית, קבעה הועדה המחוזית בהחלטה כי "מדובר בתכנית ראויה המציעה פיתוח ושמירה של המרחב הצבורי בתחום הגן הלאומי סובב חומות ירושלים העתירה, לטובת המבקרים הרבים באיזור". צוין, כי השטח מושא התכנית ממוקם למרגלות חומות העיר העתיקה.

בנסיבות אלה, ובשים לב לתעוד של המצב הקודם במקרקעין (ראו למשל פסקה 40 לכתב התשובה של רשט"ג), אין קושי לאשר את קביעת הועדה המחוזית (סעיף 19 להחלטה), כי עבודות הפיתוח המוצעות בתכנית ישפרו את המופע של השטח הכלול בה. הדברים יפים גם לחלקה 2, בה הוקמו בנקודות זמן שונות קברים (על עניין הקברים, ראו להלן).

בית המשפט ציין באותה פרשה, כי "בכך הותירה הועדה פתח לאפשרות שיושגו הסכמות קנייניות מול כלל בעלי הזכויות באופן שיאפשר מימוש מטרות התכניות בלא צורך בהפקעה...". ברוח דומה קבעה הועדה בהחלטה מושא העתירה, כי התכנית אינה מחייבת הפקעה, אם ניתן יהיה לממש את מטרתה בלא הפקעה, "למשל באמצעות הסכמה עם בעלי הזכויות (ובהתאם להכרעה השיפוטית בעיניין זה)" (פסקה 10 להחלטה).

להשלמת התמונה אציין, כי טענות עובדתיות של הועד בדבר חפירת קברים והוצאת גופות או עצמות של מתים הנמצאים בשטח, נדחו במסגרת דיון בבקשה נוספת של הועד לסעד זמני (החלטת כב' השופט דמביץ, 17.10.2021, בפיסקה 10; הליך ערעורי שהגיש הועד נגד החלטה זו נדחה, בלא שנתבקשה תגובת הצד שכנגד (רע"א (מחוזי י-ם) 53079-10-21 (11.11.2021), כב' השופטת ע' זינגר)).

...

משכך, אני דוחה את טענות העותרים בעתירת חמד, כאילו לא עומד ביסוד התכנית צורך ציבורי אמיתי; כאילו מדובר בפגיעה בפיתוחה של העיר העתיקה או בחומותיה; כאילו אותן מטרות יכולות להתממש במיקומים אחרים; וכאילו התכנית המוצעת אינה משרתת את מטרות הגן הלאומי.

לפיכך, הטענה נדחית.

טענה זו אין בידי לקבל.

התוצאה של כל האמור היא, כי העתירות נדחות.

ביום ח' בתשרי תשנ"א (27.9.90) הגישו העותרים את העתירה שלפנינו, ובה עתרו כי יינתן צו-על-תנאי: "1. נגד המשיב מס' 1 (הוא היועץ המשפטי לממשלה-מ' א') לפיו יבוא ויתן טעם מדוע לא יבטל את החלטתו (נספח ע/9) שלא להעמיד לדין את העבריינים (המה, לפי הנטען, הוואקף המוסלמי, המשיב הששי-מ' א') בשל הפרת חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 וחוק העתיקות התשל"ח-1978 בהר-הבית.

לאורך החומות נבנו סטיוים מפוארים, שהיו מחוברים אל מבצר אנטוניה, שהגן על הר-הבית מצפון המערב; ובו בזמן הוקם גם גשר שני שחיבר את החלק הדרומי של ההר עם העיר העליונה.

(1) בניה, סלילה, הקמת מיתקן, חציבה, כרייה, קידוח, הצפה במים, סיקול, חרישה, נטיעה או קבורה; (2) הנחת עפר, דומן, פסולת או אשפה, לרבות הנחתם בנכס הגובל באתר; (3) שינוי, תיקון או תוספת בעתיקה הנמצאת באתר; (4) פירוק עתיקה או הסרת חלק ממנה או העתקתה ממקומה; (5) כתיבה, חריתה או צביעה; (6) הקמת בנינים או קירות בנכס הגובל באתר; (7) כל פעולה אחרת שקבע המנהל לגבי אתר עתיקות פלוני.

במסגרת תצהיר זה אינני חפץ להזים כל נקודה ונקודה שבטענות העותרים העולים מעתירתם ולא להיכנס לפולמוס אתם-אלא שבמסגרת מילוי תפקידי מצהיר שכל מה שנעשה בתחום הר-הבית בירושלים נעשה בתוקף הסמכות והאחריות של המועצה המוסלמית העליונה ומתוך שקידה על הטיפול בו בהיותו מקום קדוש, אחזקתו ושמירה עליו והבטחת כל השרותים לכל מוסלמי החפץ לקיים את מצוות הדת ובאותו זמן לא לפגוע בסדר הצבורי.

ולעניין חששו של היועץ המשפטי לממשלה מפני מחלוקות בין עמים ודתות-"האם מכאן משמע שבכל מקרה שבו יש חשש שיתעוררו מחלוקות בין עמים ודתות רשאי העבריין לעבור על החוק בהניחו כי היועץ המשפטי לממשלה לא יעמידו לדין בשל החשש האמור, וכך יקנה לעצמו אותו עבריין חסינות נצחית בחסות החשש למחלוקת בין עמים ודתות? סבורים אנו כי על בג"צ להביע עמדתו כי גישה זו אינה מקובלת על בית המשפט העליון והחלטה שזו בסיסה, אחת דינה להיבטל" (סעיף 58 לעתירה בבג"צ 4185/90).

כפי שעמדנו על כך לעיל, וכפי שפתח וציין היועץ המשפטי לממשלה, "שטח הר-הבית הוא חלק משטחה של מדינת ישראל" (סעיף 1 לנספח ע/8 לעתירה, שהובא במלואו בדברינו לעיל).

...

במקום מתקיימים ביקורים לעתים מזומנות ואם יהיה שינוי שיצריך זאת, אשקול מחדש את החלטתי בהתאם לנסיבות" (דברי מר א' דרורי, מנהל רשות העתיקות, נספח ע/11 לעתירה).

אך החלטנו, לא בלי לבטים, שלא להתערב הפעם בשיקול דעתם של המשיבים, מן הטעמים המפורטים בדברינו לעניין מה שהיה, ובשל התנאים וההוראות שקבענו באשר לקיום פיקוח משמעותי והדוק מכאן ולהבא, ועשיית הסדרים מתאימים לסימון ושימור כל שריד עתיק או ארכיאולוגי, הכול כמפורט בדברינו לעיל (סעיפים 42-47).

אשר על כל אלה אנו מחליטים לדחות את העתירה, ולרגל הנסיבות האמורות אנו מחליטים שלא לחייב את העותרים בהוצאות.