עתירה נגד מכרז של משרד הבריאות שפורסם

לפניי בקשה למתן צו ביניים שהוגשה לפי תקנה 9 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: "התקנות"), המורה למשיב להשהות את הליכי מיכרז פומבי מס' 47/2020 להפעלת מערך ביצוע דגימות לאיתור נשאי נגיף הקורונה עבור משרד הבריאות (להלן: "המיכרז"), ובכלל זה להורות למשיב או מי מטעמו לא לפתוח את תיבת ההצעות עד למתן פסק דין בעתירה שהוגשה.

רקע עניינו של המיכרז נושא המחלוקת הוא הפעלת מערך ביצוע דגימות לאיתור נשאי נגיף הקורונה עבור משרד הבריאות.

לטענתה, פירסום המיכרז נעשה במפתיע, מבלי לעדכן את המבקשת, כפי שהיה ראוי, שכן המבקשת היא זאת שמפעילה את מערך הבדיקות ברחבי הארץ, ולדבריה, ככל שהמשיב מעוניין לפרסם מרכז לבצוע אותן בדיקות, עליו לעדכן את המבקשת מבעוד מועד על מנת שלא תופתע מקיומו של מיכרז בעיניין.

יפים לעניין זה דברי כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בבר"ם 3848/08 שלום חדד נ' מדינת ישראל (1.5.08): "תהא ההכרעה במחלוקת בפסק הדין אשר תהיה שקולי מאזן הנוחות מטים את הכף נגד מתן צו ביניים, אף אם אניח לטובת המבקש כי סכויי העתירה גבוהים מכפי שהוערך על ידי בית משפט קמא. המקרה שלפנינו הוא המקרה הטיפוסי בו הבקשה לצוו ביניים היא למעשה בקשה להמשיך ליתן שירות (ולקבל על כך כמובן תשלום) למרות הפסד במיכרז ללא כל זכות קנויה לכך." (שם, פסקה 8) אם כן, אני סבורה שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב, משום שמדובר במיכרז למתן שירותים, ניתן יהיה לכמת את הנזק בשלב מאוחר יותר, ביצוע המיכרז הוא דחוף, וכן מדובר במקרה בו מבקש הצוו הוא נותן השרות הנוכחי, המבקש להאריך את מתן שירותיו.

...

במקרה דנן, אני סבורה שהבקשה הוגשה בשיהוי של ממש בנסיבות העניין, וטעם זה מצטרף לשיקולים האמורים לעיל לדחיית הבקשה.

סוף דבר מכל הטעמים הנזכרים לעיל, הבקשה לצו ביניים, נדחית.

המזכירות תקצה את ההליך העיקרי לשופט שידון בו. המזכירות תשלח החלטתי זו לצדדים.

נטען שהוראות המיכרז עומדות בהוראות חוזר משרד הבריאות; שמסמכי המיכרז הועברו למשרד הבריאות ואושרו על ידו קודם לפירסום המיכרז; שהוראות המיכרז דומות להוראות במיכרז קודם שנתקפו והוכרעו לגופן; וכי מדובר בהוראות המצויות בלב הגירעון הקשה של שיקול דעתה של ועדת המכרזים, עוסקות בסוגיות מקצועיות ונקבעו תוך הוועצות במומחים מתחום רפואת השמיעה.

ר' בתגובה המקדמית של משרד הבריאות כי "מטעמי של אינטרס הציבור (ציבור המבוטחים של קופת חולים כללית), ומאחר שמכרזי קופות החולים בנושא זה מחליפים למעשה את הזכאות להחזר כספי בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ומכאן חשיבותם הרבה... אין מקום להורות על השעיה מלאה של הליכים המיכרז למועד לא ידוע, עד להכרעה בעתירה". יצוין כי תקופת ההיתקשרות על פי תנאי המיכרז היא לשנה (עם 3 תקופות אופציה להארכה), וכי אין זה המיכרז הראשון בו מתחרות המציעות הפוטנציאליות על אותם שירותים.

בהנתן האמור לעיל, על אף שבעניינינו טענות הנוגעות לתנאי המיכרז, מתאימים לדידי דברי כב' השופט דנציגר, כשאין מקום בנסיבות "לתקוע מקילות" בגלגלי המיכרז: "בעניינינו לא מדובר בתסריט 'השכיח' שבו מגיש צד שהשתתף במיכרז עתירה כנגד הכרזתו כזוכה של צד אחד באותו מיכרז, ובמסגרתה מבקש לעכב את ביצוע הזכייה במיכרז, אלא מדובר בעתירתו של צד שמשתתף במיכרז שטרם הסתיים ושטרם התקבלה בו הכרעה בנוגע לזוכים, כנגד תנאי המיכרז וכנגד החלטת ביניים של ועדת המכרזים אשר נתונה לשיקול דעתה הבלעדי, ובבקשה לעצור את המשך ניהול הליכי המיכרז עד לבירור העתירה. סבורני כי, ככלל, מאזן הנוחות נוטה ביתר שאת לרעת עתירה מסוג זה, אשר משמעותה האופרטיבית הנה 'תקיעת מקל בגלגלי המיכרז' על ידי אחד ממשתתפיו". (ר' עניין מדיטקס לעיל).

...

לא התעלמתי מדברי כב' השופטת ברק-ארז בעע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית, פס' 26 (2.7.2019), אליהם הפנו מדנט ומדטכניקה, כדלקמן: "אכן, בית משפט זה כבר קבע כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני [...] אולם, במה דברים אמורים? באותם מצבים שבהם אין מחלוקת על תנאי המכרז עצמו, אלא על השאלה מי היה צריך לזכות בו. בענייננו, הנסיבות מובילות למסקנה שונה, לנוכח השלב שבו מצוי הליך המכרז וטיב המחלוקת בין הצדדים. הסכסוך במקרה זה ממוקד בסוגיה של תנאי המכרז, וליתר דיוק – בתנאי מסוים שהוא מרכזי ביותר להתקשרות. על בסיס תנאים אלה צריכות המציעות השונות לנסח את הצעותיהן למכרז וכן לכלכל את צעדיהן באשר להחלטה האם בכלל להגיש הצעה, אם לאו. במצב דברים זה, הימנעות מדחייתו של המועד שנקבע להגשת ההצעות עלולה לשבש את הליך המכרז בהמשך, ככל שיתקבל הערעור". ברם, לדידי אין די בכך שהעתירה עוסקת בתנאי המכרז.

בהינתן האמור לעיל, על אף שבענייננו טענות הנוגעות לתנאי המכרז, מתאימים לדידי דברי כב' השופט דנציגר, כשאין מקום בנסיבות "לתקוע מקלות" בגלגלי המכרז: "בענייננו לא מדובר בתסריט 'השכיח' שבו מגיש צד שהשתתף במכרז עתירה כנגד הכרזתו כזוכה של צד אחד באותו מכרז, ובמסגרתה מבקש לעכב את ביצוע הזכייה במכרז, אלא מדובר בעתירתו של צד שמשתתף במכרז שטרם הסתיים ושטרם התקבלה בו הכרעה בנוגע לזוכים, כנגד תנאי המכרז וכנגד החלטת ביניים של ועדת המכרזים אשר נתונה לשיקול דעתה הבלעדי, ובבקשה לעצור את המשך ניהול הליכי המכרז עד לבירור העתירה. סבורני כי, ככלל, מאזן הנוחות נוטה ביתר שאת לרעת עתירה מסוג זה, אשר משמעותה האופרטיבית הינה 'תקיעת מקל בגלגלי המכרז' על ידי אחד ממשתתפיו". (ר' עניין מדיטקס לעיל).

סוף דבר הבקשה לצו ביניים נדחית.

עתירה כנגד החלטת משיב 1 (להלן – משרד הבריאות) בדבר הפעלת מערך דגימות לנוסעים נכנסים בנתב"ג מכוח תיחור שביצע משרד הבריאות בין חברות שזכו במיכרז שפורסם לפני כשנה.

לטענת פמי פרימיום, אין מקום להורות על צעד קצוני של ביטול החלטות ועדת המכרזים, בפרט לאור הנסיבות, ביניהן העובדה שהעותרת לא תוכל לבצע בעצמה את הבדיקות לנוסעים הנכנסים, פירסום צפוי של מיכרז פומבי על ידי משרד הבריאות, והמשמעות הרבה שישנה להחלפת ספק פעם נוספת.

...

אין בידי לקבל את הטענה כי המודל שנקבע בהליך התיחור דווקא החמיר עם פמי פרימיום ומכאן ניתן ללמוד כי לא התקיים חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים.

משהגעתי למסקנה כי הוכח קיומו של חשש לניגוד עניינים, דינה של ההחלטה בדבר יציאה לתיחור להיפסל, וממילא כך גם הליך התיחור כולו (דקל, בעמוד 48).

העותרת עתרה בעתירתה, בין היתר, לכך שיקבע כי משרד הבריאות מחויב למכרז רש"ת. כאמור, סעד זה אין בידי לקבל, ולו בשל החובות החוקיות המוטלות על משרד הבריאות בהקשר של דיני מכרזים.

בתמצית, בחודש אוגוסט 2021, פירסם משרד הבריאות מיכרז פומבי מס' 111/2021, להתקשרות עם ספקים לבצוע בדיקות אנטיגן מהירות לאיבחון נגיף הקורונה (להלן- המיכרז).

אשר על כן, לשיטתה, אין בפיה טענות כנגד החלטת הרשות בעינייני מכרזים, שכן זכייתה במיכרז נותרה בעינה, ומשכך לא קנה בית-המשפט לעניינים מנהלים סמכות ייחודית לידון בתובענה.

בנסיבות אלו, תביעתה לפיצויים בגין היתנהלות משרד הבריאות ביישום החוזה אשר הסב לה נזקים כבדים, כנטען, ומשכך, ובשים לב לעילות התובענה הנעוצות במישור האזרחי, בדיני החוזים ובדיני הנזיקין, עתרה לדחיית הבקשה ולברור התובענה בבית-משפט זה. משהושלמו הטענות בכתב, הובא התיק לעיוני למתן החלטה, כדלקמן.

וסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992, קובע כי: המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לבצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לבצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מיכרז פומבי הנותן לכל אדם היזדמנות שווה להישתתף בו.  הינה כי כן, הסמכות העניינית לידון בתובענה לפיצויים שעילתה במיכרז של משרד הבריאות נתונה, ובאופן ייחודי, לבית המשפט לעניינים מינהליים.

...

אשר על כן, שוכנעתי כי התובענה מעוררת שאלות מדיני המכרזים ומשכך יש לבררה בהליך המתאים בבית המשפט לעניינים מנהליים, אשר קנה, לפי הוראות החוק, סמכות ייחודית לדון בתובענה.

ביחס ל"סבב 9" לשנת 2020 טענה המבקשת, כי יוחסו לה ליקויים בקשר עם עובדים אשר הועסקו על ידי חברת הקבלן ביטחון שירותים אבידר בע"מ (להלן – חברת אבידר) אשר סיפקה שירותים למשרד הבריאות ואשר נקלעה להליך של חידלות פרעון (חדל"ת (חיפה) 17278-01-20). המבקשת רכשה את פעילותה של חברה זו וקלטה את עובדיה רק ביום 18/02/2020. עם קליטתם, שולמו לעובדים מלוא ההפקדות שהגיעו להם בהתאם להוראות הדין וההסכם הקבוצי הענפי במועדים המותרים על פי דין. על אף האמור, מערך הבקורת מצא ליקויים בהתנהלות המבקשת וחרף העירעור המפורט שהגישה בצרוף האסמכתאות הנדרשות, נדחו טענות המבקשת ויוחסו לה ליקויים ביחס לעובדי חברת אבידר לשעבר, אשר הובילו לפגיעה משמעותית ביותר בציון שהמבקשת קיבלה במסגרת "סבב 9". אשר למאזן הנוחות - לטענת המבקשת, לציון שניתן לה על ידי מערך הבקורת קיים משקל משמעותי בהתקשרות עתידית במכרזים לאספקת שירותים המפורסמים על ידי משרדי הממשלה השונים ויחידות הסמך וכן במכרזים שמפורסמים על ידי רשויות מקומיות, מוסדות ולקוחות פרטיים אשר מייחסים חשיבות רבה לציון שניתן במבדק זכויות העובדים.

באותו עניין, עתרה חברת קבוצת השומרים נגד החלטת ועדת המכרזים של משרד הבריאות לפיה המבקשת בהליך שלפניי - ג'י וואן פיתרונות אבטחה בע"מ, זכתה בפנייה פרטנית במסגרת מכרזית לאספקת מתן שירותי אבטחה.

...

לא שוכנעתי כי ניתן ללמוד מהעתירה אליה הפנה המשיב כי מצב הדברים שבו למבקשת אין ציון גורם לפגיעה בעיקרון השוויון שכן המדובר במקרה ספציפי ובמכרז קונקרטי אשר תנאיו לא הוצגו.

על כן ומבלי להמעיט בחשיבות הטענות שהעלה המשיב ומאחריותו לשמירת זכויות העובדים, אני סבורה כי הפתרון הראוי למצב שנוצר הוא הותרת הצו הזמני על כנו, תוך בירור מהיר ויעיל של ההליך העיקרי וקבלת הכרעה צודקת ועניינית בפרק זמן קצר.

סוף דבר הבקשה מתקבלת.