המבקשים מדגישים, כי אינם עותרים לביטול החוק, אלא טוענים כנגד האופן בו בוצע הליך החקיקה, באופן שגרם לחברי הקבוצה נזק ממשי, כך שראוי לפצות אותם חברי קבוצה על דרך השבה.
בעוד שהוראת השעה הקיימת הייתה עתידה ליפקוע ביום 31.12.2020 הוחלט להקדים במסגרת חוק התוכנית לסיוע כלכלי (נגיף קורונה החדשה - מענק חד פעמי) (הוראת שעה ותיקוני חקיקה), התש"ף-2020 את מועד פקיעתה ליום 29.7.2020, כך שהחל ממועד זה חזרו לתוקף מדרגות מס הרכישה המופחתות, שהיו קבועות בדין טרם נחקקה הוראת השעה.
עם זאת, ברור הוא כי לא נכון להעניק לרשות ציבורית חסינות מפני ניהול תובענה ייצוגית כנגדה, ובכך להכשיר היתנהלות לא תקינה.
לפיכך, לשיטתם, על המשיבה לפצות אותם רוכשי דירות להשקעה שביצעו עיסקאות מיום 12.7.2020, עת פורסמו ידיעות תקשורתית ראשונית בעיניין, ועד ליום 29.7.2020, מועד כניסתו של השינוי החקיקתי לתוקף, בשיעור ההפרש בין שיעור המס הגבוה, לבין שיעור המס הנמוך.
פסיקת בית המשפט העליון היא עקבית בסוגיה ולפיה, אף שאין מניעה עקרונית לתקוף דבר חקיקה בתקיפה עקיפה במסגרת תובענה ייצוגית, הרי שאין זה הכלל, והדבר ייעשה רק במקרים חריגים (ראו למשל: דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האיזורי בע"מ (17.12.2019); ע"א 4191/17 עו"ד אלפריח נ' עריית חיפה (6.3.2019); בר"מ 1418/15 מדינת ישראל נ' סלם (23.11.2015); רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (25.4.2010)).
ככלל, על המבקש בהליך של תובענה ייצוגית לפתוח תחילה בהליכי ההשגה הנדרשים על פי דין המס הספציפי, ורק אם עמדתו לא תיתקבל במסגרת זו - להגיש ערעור, יחד עם בקשה לאישור תובענה ייצוגית, והדיון בשניהם יאוחד.
כך, נכתב במקום אחד כי "שר האוצר מתכוון לאשר השבוע בממשלה את הפחתת מס הרכישה למשקיעי הדירות בחזרה ל-5%" (מתוך "כלכליסט", נספח 13 לבקשת האישור), ואילו במקום אחר נכתב כי "שר האוצר החדש מבקש להחזיר את המשקיעים לשוק הדיור, ולהשיב את שעורי המס לרמה שהיתה נהוגה לפני השינויים שערך השר הקודם.... אם יאושר המהלך שמקדם כ"ץ, הוראת השעה של כחלון – שאמורה היתה לפוג בסוף 2020- תקוצר בקרוב" (מתוך "דה-מרקר", נספח 13 לבקשת האישור).
אודות הרציונאליים התומכים בחזקה נגד תחולה למפרע, הרחיב ברק בספרו בעמ' 619:
"הדיעה הרווחת היא, כי רטרוספקטיביות בחקיקה הנה תופעה שלילית... "המחוקק בדרך כלל אינו מחבב חוקים רטרואקטיביים.. ונפשו סולדת מהם". "יהא בכך משום עול ואי-צדק לאדם אשר בתומו רכש זכויות בסמכו על הדין שהיה נוהג אותה שעה". "החלת חוק חדש על עיסקה שתמה ונשלמה לפני צאת החוק, והנוגעים בדבר עשו והשלימו אותה בסומכם על הדין שהיה הנוהג אותה שעה, עלולה לגרום עוול ואי-צדק"..
...
המשיבה, מנגד, טוענת כי דין בקשת האישור להידחות משום שאין מדובר בגבייה שלא כדין, אלא בגבייה שנעשתה על פי מצב חוקי מפורש וברור.
לאור כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה לפיה המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה, הנדרש לצורך שלב מקדמי זה, כי בנסיבות העניין המדובר בגביית מס "שלא כדין" מצד המשיבה כך שקמה להם עילת תביעה, וכן לא הוכיחו כי קיימת אפשרות סבירה שהסוגיות העולות ממנה תוכרענה לטובת הקבוצה.
סוף דבר
לאור כל האמור, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית - נדחית.
נוכח דחיית הבקשה והקביעה כי מס הרכישה נגבה כדין – אף תביעתם האישית של המבקשים נדחית.
