עתירה מנהלית וצו עשה נגד עירייה על כביש שלא נסלל

בכתב התביעה עתר המשיב לסעד מסוג צו עשה, אשר יורה למבקשת להסיר את המיטרד על דרך של השלמת בניית קיר תומך שהמבקשת החלה בהקמתו ותיקון הדרך, כך שתהיה ראויה לשימוש ובטוחה לעוברים בה. עוד עתר המשיב לחייב את המבקשת לפצותו על נזקים שנגרמו לו בגין עוגמת נפש וטרדה כתוצאה מאי הסרת המיטרד על ידי הנתבעת.

תמצית ההבחנה בין תקיפה ישירה ותקיפה עקיפה של החלטה מנהלית או מעשה מינהלי הובאו בפסק דינו של כב' השופט הנדל ברע"א 88/17 גולן ואח' נ' ראש עריית תל אביב ואח' (9.5.2018) : "מוכרת ההבחנה בין תקיפה ישירה של החלטה מינהלית לתקיפה עקיפה שלה. בתקיפה ישירה נתקפת באופן חזיתי החלטת הגורם המנהלי, כאשר הסעד המבוקש מכוון במישרין נגד ההחלטה המינהלית, כגון ביטול ההחלטה. תקיפה עקיפה, לעומת זאת, מכוונת להשגת סעד אחר, כגון תשלום כספי או פטור ממנו. תקיפת ההחלטה המינהלית נעשית רק בדרך אגב, לשם הכרעה בדבר הזכאות לסעד המבוקש, כאשר תוקף ההחלטה המינהלית עצמה אינו עומד למבחן. ...

את התחייבות הערייה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים, אין לראות אלא כהתחייבות להקים כביש תקין ובטיחותי, שכן אחרת, לא היה בית המשפט לעניינים מינהליים מברך על המוגמר ולא היה מורה על מחיקת העתירה.

בדומה למקרה דנן, שם נטען כי העיריה סללה כביש, אך הותירה את עבודות הסלילה לא מושלמות, תוך שבמקום נותר מידרון המסכן את תושבי הכפר, לרבות התובעים, שחלקם מתגוררים בסמוך.

...

על כן אני מורה על מחיקתה.

לאור האמור טענו הנתבעים כי מאחר שמדובר בתביעה להתערב בשקול הדעת המוקנה לרשות בהקצאת משאביה, כאשר על פי הפסיקה, היתערבות כזו תעשה במשורה ורק במקרה של חוסר סבירות קצוני ומאחר שהתובעות לא הפנו לכל מקור חוקי המחייב את הערייה לסלול בעבורם דרכים ולפתח תשתיות, דין התביעה להמחק מחוסר עילה.

בהערת אגב אציין כי בנגוד לטענת התובעות,הערר שהגישו בשנת 2008 נדחה(!) וגם אם נאמר ע"י ועדת הערר כי אין להתנות את ההיתר בסלילת כביש,עדיין נקבע שם כי לא ניתן להעתר לבקשה.

יתר טענות התובעות ביחס לחיוב הנתבעים לבצוע עבודות פיתוח ,או הקמת הקיר בעצמן הנן טענות שהמקום להעלותן הנו בפני הערכאה המינהלית ולא באופן עקיף לפני ביה"מ זה. ראשית אציין כי ע"פ הוראות התב"ע ,על היזם (ולא על העיריה) האחריות הכספית בעיניין עלות בניית הקיר.שנית ובעיקר, טענות לעניין פיתוח המיתחם ע"י העיריה,הנן טענות המופנות כנגד סבירות שיקול הדעת של הרשות.טענות אלו מתייחסות לסבירות ההחלטה שלא לפתח לעת הזאת את המיתחם,או להתנות את הפיתוח במס' מסויים של בעלים שיגישו בקשה להיתר.

ראו גם רע"א 7987/10 מדינת ישראל נ' עמותת מוסדות "חזון ישעיה": "על בתי המשפט לבחון היטב תביעות בהן מתבקש סעד כספי ואשר בגדרן משיג התובע על החלטה מנהלית כזו או אחרת של רשות. רק באותם המקרים בהם מדובר בתקיפה עקיפה תוכר סמכותו של בית המשפט האזרחי. ואולם, באותם המקרים בהם הלכה למעשה מדובר בתקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, אין לאפשר עקיפה של הליך העתירה המנהלית, על סדרי הדין הקבועים לגביה, באמצעות ניסוח מניפולטיבי של כתב הטענות". ראו עוד תא (חי') 34912-08-17 ד"ר אחמד שבלי מחאמיד נ' עריית אום אל פחם "לדעתי, הדברים האמורים יפים ונכונים גם בעניינינו, שכן כמו בפרשת גליק, יש בתביעה שבפניי משום ניסיון לעקוף פניה לבג"ץ, וטעמי התובע עמו. למקרא התביעה עולה, כי לא מדובר אלא בתקיפה ישירה של החלטת משרד הפנים, בכסות של תובענה נזיקית. כך, שאלת שיקול הדעת המינהלי שהפעיל משרד הפנים עומדת במרכז התביעה, זאת שעה שהחלטת משרד הפנים עודנה בתוקף, וכאשר בנוסף לתביעת הפיצויים התובע אף עתר לביטולה. נוסף לכך, גם בעניינינו, הטענה לאי-סבירות ההחלטה הועלתה על ידי התובע בתביעתו כטענת התקפה ולא כטענת הגנה. משהגעתי לידי מסקנה כי התביעה בתיק דנא הנה בבחינת תקיפה ישירה של החלטת משרד הפנים, באיצטלה של תביעה נזיקית, הרי שאין לבית משפט זה סמכות עניינית לידון בה, ועל הנושא להתברר בבית המשפט המוסמך, הוא בית המשפט הגבוה לצדק" בית המשפט הדגיש שם כי גם אם נכון שאפשרות התקיפה הישירה ,לא תישלול תמיד תקיפה עקיפה, השמוש בהתרת התקיפה העקיפה יעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד: "ודוקו: אף אם הייתי מקבל את עמדת התובע, כי עסקינן בתקיפה עקיפה של החלטת משרד הפנים, דומה כי לא היה בכך כדי להושיע לו. אכן, צודק התובע בטענתו, כי קיומה של אפשרות לתקיפה ישירה לא ישלול בהכרח, בכל מקרה, את האפשרות לתקיפה עקיפה (ראו: רע"א 6567/97 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 717 (1998); בג"ץ 6090/08 ברגר נ' שר המשפטים [פורסם בנבו] (1.8.2008)). ואולם, יש לזכור כי תקיפה עקיפה כאמור תיעשה במשורה, ודומני כי מקרה זה אינו נימנה על אותם מקרים בהם נכון כי הדבר ייעשה." במקרה דנן, הסעד המרכזי הנתבע הוא צוי עשה המתייחסים להחלטות הרשות.

...

לסיכום-כפי שצוין בסעיף 5 לעיל, הדרך הראויה ביחס לדחיית הבקשה לקבלת היתר, הינה אכן הגשת ערר כפי שעשו התובעות והנטייה היא ממלא להפנות את הצדדים להליך המיוחד שנקבע בחוק ובתקנות להשגה וערר, ולא לדון בטענות שניתן היה לדון בהן בהשגה וערר, על דרך של תקיפה עקיפה, אלא במקרים מיוחדים ויוצאי דופן.

אם לא די באמור, במקרה זה, אף עולה כי כל עוד לא הוצג אישור איגוד ערים לעניין המיגון האקוסטי –אישור שהינו תנאי ע"פ התב"ע למתן ההיתר, ממלא לא ניתן להיעתר לתביעה.

לאור כל האמור, אני מקבלת את הבקשה ומורה על מחיקת התביעה.

הסעד המבוקש בתביעה הוא כאמור סעד של צו עשה שיורה לנתבעת להפעיל את סמכותה לסלילת כביש ומדרכות בהתאם למפורט בתוכניות המפורטות ובהיתר הבניה.

בעניינינו תוקפת למעשה התובעת את החלטת הנתבעת, רשות מקומית, שלא סללה את המדרכה בהתאם לתוכניות, ומבקשת לאכוף עליה סלילת מדרכות בהתאם לתוכניות.

ראה דוגמאות למקרים דומים, בהם הוגשו עתירות מינהליות לאכוף על רשויות מקומיות סלילת כבישים כמו למשל עת"מ (חיפה) 37016-08-17 מוחמד אעמר נ' עריית טמרה (ניתן ביום 21.8.17 ופורסם בנבו), עת"מ (חיפה) 15121-09-13 ג'אן וואעי נ' המועצה המקומית אעבלין (ניתן ביום 14.6.16 ופורסם בנבו),עת"מ (חיפה) 48813-12-18 ורוד סמארה נ' המחלקה לשירותים חברתיים עריית באקה אלגרבייה (ניתן ביום 23.12.18 ופורסם בנבו).

...

החלטה של רשות הוגדרה בסעיף 2 לחוק כדלקמן: "החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל" שילוב סעיף 8(א) לתוספת יחד עם סעיף 2 לחוק, מביא למסקנה כי כל החלטה, מעשה או מחדל של הרשות המקומית או העדר ההחלטה של הרשות, ללא קשר למהות העניין שבו ניתנה ההחלטה, נתון לסמכות ביהמ"ש לעניינים מינהליים.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין לבית משפט זה את הסמכות העניינית לדון בתביעה, לפיכך אני מורה על סילוקה של התביעה על הסף בהעדר סמכות עניינית.

התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 4,000 ₪.

במישור הסמכות המנהלית, ברהום טענו כי לאור קביעות המומחה והבעייתיות שבמצב הנוכחי, בית-המשפט מוסמך ליתן צוי עשה וצוי לא תעשה לסילוק המיטרד גם אם הסדרה יסודית ומקיפה של המצב תחייב סלילת כביש ועקירת עצי הזית, ולא הסתפקות בהצבת הקולטנים - וזאת בשים לב לרצונה של העיריה ליפתור את בעיית הכשלים בתוואי הדרך (היצטברות המים והעדר הנגישות לחלקת ברהום).

בפסק-הדין קמא הוסיף בית-המשפט כי הוא מוסמך ליתן צוי עשה מקום בו מיתקיים מיטרד כהגדרתו בפקודת הנזיקין, ואין בסמכויות שהוקנו לבית-המשפט לעניינים מינהליים כדי לבטל סמכותו זו. בפסק-הדין נקבע כי עם ביצוע ההפקעה, הוטלה על העיריה חובה לשמור על תחזוקתו ותקינותו של תואי הדרך, כחלק מחובתה על-פי פקודת העיריות, ומשכך רשאים ברהום לידרוש צו עשה בהליך האזרחי המורה לעיריה לתחזק את הדרך במצב תקין בהתאם לחובתה המנהלית, ואף להורות על סלילתה, אם הדבר נידרש לצורך כך. בקביעותיו אלו סטה פסק-הדין קמא למעשה מהקביעות שבהחלטת הסמכות העניינית.

דרישה למתן צו עשה כנגד רשות מקומית בכובעה הצבורי בגין החלטה שהתקבלה על-ידה, או בנוגע לאופן הפעלת אחריות וסמכויות הנתונות לה על-פי דין בהתאם לשיקול דעתה המינהלי - תיעשה בדרך של הגשת עתירה מנהלית לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

דרישה לצוו עשה המורה על הפקעה איננה סעד אפשרי בתובענה אזרחית, ולפיכך הם פנו בהליך נפרד לבית-המשפט לעניינים מינהליים בדרישה לקדם הפקעה זו. אם כן, סלילת דרך של כל דרך 38 הנה החלטה מנהלית שבסמכות הרשות, והליך משפטי שעניינו שיקול הדעת של הרשות לסלול דרך או לא לסלול אותה, הנו הליך מינהלי, ולא הליך אזרחי, שבמסגרתו ניתן לבקש הסרת מיטרד באופן נקודתי.

...

סבורני כי בכל הנוגע להיקפה של הסמכות העניינית על-פי פרט 8(א) לתוספת, אין מקום להבחין בין פעולות מנהליות שונות בהתאם למידת שיקול-הדעת אשר הופעלה טרם ביצוען.

" סיכומו של דבר, הסמכות בבית-משפט אזרחי נקבעת בהתאם למבחן הסעד.

כנגזרת מעניין סלילת הכביש, סבורני כי לא היה רשאי בית-משפט קמא להורות לעיריה לבצע את ההליך הנדרש לעקירת עצי הזית, הן בשל ההנמקה שפורטה לעיל ביחס לפעולות המצויות בליבת סמכותה של הרשות; וכן מאחר שסעד זה ניתן על-ידי בית-משפט קמא כדי להבטיח את סלילת הכביש, ומשנמצא כי אין בסמכותו להורות על סלילת כל דרך 38 בהליך אזרחי - אין טעם בהוראה על עקירת העצים לצורך כך. לסיכום: לא הוכח בבית-משפט קמא כי הפתח שפתחו ברהום בקיר התמיכה שבנו בין חלקה 30 לחלקה 29, חוקי בכל הקשור לכך שמטרתו לשמש כמעבר מדרך 38 לחלקה 29, ולא הוכח כי יש היתר של רשויות התכנון המאפשר פניה מדרך 38 לכיוון חלקה 29.

בפניי עתירה מנהלית שהוגשה על ידי העותרים במסגרתה מבוקש להורות לעריית טמרה (להלן: "המשיבה 1") לסלול כביש גישה ברוחב 12 מטרים בסמוך לחלקת העותרים הידועה כחלקה 100 בגוש 18566 ביישוב טמרה עליה הוקם עסקו של העותר 2 (להלן: "חלקת העותרים"); להפקיע את השטח המיועד לצורך סלילת כביש הגישה בהתאם להוראות התכנית הרלוואנטית; להורות לועדה המרחבית לתיכנון ובניה – שפלת הגליל (להלן: "המשיבה 2") לפעול לשם הריסת המבנים הבלתי חוקיים שהקימו המשיבים 3-11 על תואי הכביש המתוכנן.

כמו כן, נטען כי רוחב כביש הגישה גם הוא גורם לקושי ולסכנה בשל מעבר של משאיות ורכבים מסחריים גדולים בכביש צר, ולכן מעבר לחובתה לסלול את הכביש על פי הוראות התכנית המאושרת, קיים גם צורך וחובה של המשיבה 1 לסלול את הכביש כדי למנוע קיומו של מיטרד מסוכן.

עוד טענה המשיבה 1 כי למעשה העותרים מבקשים לכפות על המשיבה 1 ביצוע עבודות פיתוח וסלילת כביש ברוחב 12 מטרים, שהנו בבחינת צו עשה הכופה על המשיבה 1 לשנות סדר העדיפויות שקבעה לעצמה ולגייס את המשאבים הדרושים לשם ביצוע עבודות הסלילה.

המשיבה 2 ציינה כי העותרים נקטו לעניין הכביש שבמחלוקת במספר הליכים בפני הערכאות השונות, שראשיתם היה בעתירה מנהלית – עת"מ 124/00 ו-128/99 – שהוגשה על ידי העותר 1 נגד המשיבות 1-2 ונגד אביהם של המשיבים 3-8 ואשר במסגרתה הגיעו הצדדים להסדר פשרה שקבל תוקף של פסק דין בדיון שהתקיים ביום 05/07/20, שכלל בין היתר הסכמה לסלול דרך מעבר בחלקו של המשיב 3 שתהיה בכורכר ברוחב 4 מטרים תוך שהובהר כי ככל שמי מהצדדים יבקש לנקוט בהליך של ביזיון בית משפט בנוגע להסדר הפשרה יהיה עליו לפנות לבית המשפט השלום.

המשיבה 1 מבססת כאמור את אי סלילת כביש הגישה לחלקת העותרים בהתאם לתכנית שבתוקף על שני נימוקים עקריים: האחד נימוק תקציבי והשני נימוק תיכנוני.

...

לבסוף, טענה המשיבה 1 כי דין העתירה להידחות מחמת שיהוי בהגשתה על רקע טענת העותרים כי הם פנו בדרישה לסלילת הכביש החל משנת 2017 ואחרון המכתבים מטעמם נשלח ביום 29/11/22 ואילו העתירה הוגשה בחודש 01/23.

עוד טענה המשיבה 2 כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים של העותרים שבעצמם חשודים בביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה, הכוללות ביצוע עבודה אסורה ושימוש אסור, והחל משנת 2017 מ נוהל נגדם הליך חקירה שטרם הבשיל לכדי הגשת כתב אישום.

בענייננו, לאור המסמכים שהוצגו על ידי המשיבה 1 במהלך הדיון בעתירה, מהם עולה כי התקציב המיועד לפיתוח וסלילת כבישים ברשות הינו מצומצם ביותר וזה אמור לשרת מספר רב של עבודות תשתיות הדרושות בתחום הרשות, בשים לב גם לעובדה כי מדובר ברשות שנמצאת מזה שנים במשבר כלכלי ומלווה על ידי חשב מלווה, ובהינתן העובדה כי קיימת דרך גישה לחלקת העותרים, גם אם זו אינה נוחה לעותרים, סבורני כי בית המשפט אין לו את הכלים בשלב זה להתערב בשיקולי חלוקת התקציב ובסדר העדיפויות של הרשות בכל הנוגע לחלוקת התקציב.

סיכומו של דבר – אין מנוס מדחיית העתירה.