עתירה לפסילת זכיית מכרז בעקבות הפסקת התקשרות

עוד נקבע כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת העותרות, שכן ההיתקשרות עמן הופסקה כשלושה חודשים קודם לכן, בעוד הזוכים במיכרז החלו במתן השירותים לפיו.

(5) סיכומם של דברים עד כה לא מצאתי יסוד לקבוע כי בהליכי המיכרז בכללותם נפלו פגמים מהותיים שבכוחם להביא, בנפרד או במצטבר, לכדי ביטול המיכרז מחמת הפליה פסולה של מציעים ותיקים מול מציעים חסרי ותק, משוא פנים, העדפת מציעים מסוימים על-פני מציעים אחרים, חריגה מסמכות של ועדת המכרזים, אי תקינות פרוטוקולים וכיוצ"ב. במאמר מוסגר אעיר כי "בהודעת עידכון" מטעם העותרות מיום 12.7.2018, העלו העותרות טענה חדשה שלא פורטה בכתב העתירה, בדבר שינוי מחוז שלא כדין בנוגע לשני מציעים במיכרז.

עוד נטען כי החלטת ועדת המכרזים בדבר אי זכיית העותרות במיכרז, הינה בלתי סבירה באורח קצוני בשים לב לניסיונן רב-השנים של העותרות בייצוג מטעם המשיב בתחום האישפוז הכפוי, ובשים לב לתרומתן, להישגיהן וכן להערכות הטובות להן זכו העותרות במהלך השנים.

...

תוכן עניינים כותרת מספר פסקה עיקרי העובדות (א) תנאי המכרז (ב) מאפייני המכרז (ג) השתלשלות הדברים 1 1 4 5 טיעוני הצדדים בתמצית 8 דיון והכרעה 12 (א) קבוצת הטענות הראשונה של העותרות – פגמים נטענים ביחס להליכי המכרז בכללותם: (1) טענה לאמות-מידה עמומות בתנאי המכרז (2) טענה להפליה לרעה של מציעים ותיקים ביחס למציעים חסרי ותק (3) טענה לחריגה מסמכות של ועדת המכרזים (4) טענות לאי תקינות ביחס לפרוטוקולים של ועדת המכרזים (5) סיכומם של דברים עד כה (ב) קבוצת הטענות השנייה של העותרות – משוא פנים והפליה לרעה של העותרות ביחס לכלל המציעים במכרז: (1) טענה להטעיה זדונית של העותרות (2) טענה לריאיון אישי מכשיל ועוין (3) טענות נגד הניקוד באמת-המידה של שביעות רצון המשיב מניסיון קודם בעבודה עם העותרות (4) טענות נגד הניקוד באמת-המידה של התרשמות מרמה מקצועית של מסמכים משפטיים בעניינן של העותרות (ג) הטענה לפגיעה בזכות הטיעון של עו"ד צור (ד) הערה לסיום בנוגע לסעדים שהתבקשו על-ידי העותרות סוף דבר 12 12 13 17 20 22 23 24 27 29 32 34 43 45 עסקינן במכרז מטעם המשיב 1 (להלן גם: המשיב או: אגף הסיוע המשפטי), להקמת מאגר של עורכי-דין חיצוניים לצורך מתן שירותי ייצוג משפטי בוועדות פסיכיאטריות ובערכאות משפטיות בתחום האשפוז הכפוי.

מנגד, המשיב טען כי אין בסיס לקבל את טענות העותרות, וכי דין העתירה בכללותה להידחות.

סוף דבר שתי העותרות הנן עורכות-דין ותיקות ומנוסות, שסיפקו שירותים משפטיים בתחום האשפוז הכפוי מטעם אגף הסיוע המשפטי במשך שנים ארוכות.

אשר לפגם הנוגע להפרת זכות הטיעון של עו"ד צור – בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית, באתי למסקנה כי אין תועלת בהשבת העניין לוועדת המכרזים לצורך מתן זכות טיעון בדיעבד לעו"ד צור, באשר לא יהיה בכך כדי להביא לשינוי בתוצאות המכרז.

אשר על כן, ונוכח מכלול הטעמים האמורים, העתירה נדחית.

תקופת ההיתקשרות על פי המיכרז היא 36 חודשים (בכפוף לתקציב ולאישורים), תוך שניתנה למועצה אופציה להאריך את תקופת ההפעלה לחמש שנים נוספות (שנה בכל פעם) בכפוף לאישור משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: "משרד הרווחה "או "המשרד") וכן אופציה להפסיק את ההיתקשרות בהודעה של 90 ימים מראש.

עם זאת, מאחר שצורף אישור רואה חשבון, כנדרש, לא הייתי פוסלת את הצעתה, או את זכייתה, רק משום כך. פגמים בנקוד ההצעות על ידי הועדה המקצועית העותרת טוענת שנפלו פגמים קשים באופן בו הועדה המקצועית ניקדה את הרכיבים בטבלת הניקוד של המיכרז (נספח 9 לבקשה המתוקנת של העותרת למתן סעדי ביניים) (להלן: "טבלת הניקוד" או "הטבלה").

"ביטול מיכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הוא מסכן את עיקרון הסודות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המיכרז. יש להמנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן, ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מיכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו...אך באפשרות של ביטול המיכרז יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת. יש לתת את הדעת גם לכך שביטול המיכרז יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במיכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה ולשיקולים כלכליים נוספים". ראו" עניין אלסטון דלעיל.

...

בעקבות החלטות שניתנו על ידי בעניין זה, הומצאו המסמכים לעותרת ובעקבות כך היא הגישה ביום 25.8.21 עתירה מתוקנת (להלן: "העתירה") ובה פירטה טענות ספציפיות לכשלים שנפלו בקבלת הצעת הזוכה (ראו החלטתי בסיום ישיבת יום 25.8.21).

בסופו של דבר החלטתי שהדרך הנכונה ראוי ללכת בה, במקרה זה, היא לבטל את הניקוד של כל המציעות ולמנות ועדה מקצועית חדשה, בתיאום עם משרד הרווחה, תוך מתן הוראה לפיה חלק מחברי הוועדה המקצועית יהיו נציגי המשרד.

בנוסף, ביטול מכרז פוגע במי שהגישו הצעות במכרז הקודם, פוגע בסודיות ההצעות (אשר כבר נחשפו) ובסופו של דבר - פוגע בציבור הנזקק לשירותים בהם עוסק המכרז.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: כל פעולות הוועדה המקצועית מבוטלות בזה.

העתירה בכללותה הוגשה בעקבות כך שהייעוץ המשפטי של הערייה הודיע לעותרת לאחר שזכתה במיכרז, כי לא ייחתם עימה הסכם היתקשרות וכי עבודתה תופסק, וזאת בגין אי עמידתה הנטענת בתנאי סף שנקבע במיכרז.

סדר היום עודכן זמן קצר לפני תחילת הישיבה, ונכתב במסגרתו כי אגף התברואה בהנחיית הייעוץ המשפטי, מבקש מועדת המכרזים לפסול את זכייתה של העותרת במיכרז הנידון עקב אי עמידתה בתנאי הסף, ולקבוע כזוכה באיזור רמות אשכול את חברת אשטל שהצעתה בהליך התיחור הייתה הזולה ביותר.

...

בהתחשב בכל אלה, אני סבורה כי שיקול מאזן הנוחות נוטה אף הוא לטובת דחיית הבקשה לסעד זמני.

בשים לב לשיקולים שפורטו לעיל, אינני סבורה כי יש בסיכוייה הלכאוריים של העתירה כדי לשנות מן המסקנה אליה באתי.

סוף דבר נוכח מכלול הטעמים שפורטו, הבקשה לצו ביניים נדחית.

כנגד כך תלויים ועומדים כיום שני הליכים משפטיים: האחד, ערעור דינאמיקה לפני בית המשפט העליון על פסק-דינו של כב' השופט דראל, כנגד פסילת זכייתה במיכרז 2019 (עע"ם 7266/19); והשני, עתירה מטעם המשיבה 2 (להלן: רגא) כנגד החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של רגא במיכרז 2019 מחמת אי עמידתה בתנאי סף, ולבטל את המיכרז בכללותו.

בהמשך אותה החלטה קבעה ועדת המכרזים כי: "...ככל ויהיה רצון של הדרג המקצועי לעשות שימוש במי מבין הכשירים הנוספים, יהא עליהם לבצע משא ומתן עם כל הכשירים הנוספים טרם הפעלתם. היתקשרות בפועל לבצוע עבודה עם קבלן שהוכרז ככשיר נוסף תיעשה לאחר ניהול מו"מ ובמידה ויוכח כי הצעתו כדאית מבחינה כלכלית" (נספח 12 לכתב העתירה).

אספקת השירותים על-ידי דינאמיקה ועל-ידי רגא בשכונות עוטף העיר, מתבצעת כיום מכוח התקשרויות זמניות בלבד שהעירייה מאריכה אותן מעת לעת, והיא רשאית לקצרן ואף להפסיקן.

בהתייחס לטענה זו, אציין כי יש לבחון את החלטתה האמורה של ועדת המכרזים על רקע הוראות מיכרז הטיאוט בו היא דנה: הערייה הגדירה בתגובתה לפניי את הליך התיחור החדש כ"הליך תחרותי נוסף" המתקיים בעקבות מיכרז הטיאוט שהיווה מיכרז פומבי, וזאת לפי תקנה 17ה לתקנות.

...

אף אם לצורך הדיון אניח לטובת העירייה כי כפות המאזניים מעויינות במישור מאזן הנוחות שכן עסקינן באספקת שירותים שניתן לפצות בגינם בדיעבד במידת הצורך, אני סבורה כי סיכוייה הלכאוריים של העתירה מטים את הכף לטובת קבלתה של הבקשה לצו ביניים, ואסביר.

בעניין זה, אני סבורה בזהירות המתחייבת מהשלב המקדמי של הדיון לפניי, כי דינמיקה העלתה טענות שראויות להישמע.

סוף דבר נוכח מכלול הטעמים שפורטו, הצו הארעי שניתן ביום 13.5.2020 לעצירת הליך התיחור החדש יוותר על כנו ויהפוך לזמני, וזאת עד להכרעה בעתירה.

לאחרונה, הודיע המשרד לשירותי דת (להלן: המשרד) על הפסקת ההיתקשרות מכוח המיכרז.

עוד צוין כי תבחן השאלה מדוע המשיבה 2 לא דיווחה על כך בזמן אמת; תיתקבל עמדת היחידה המקצועית בדבר טיב השרות שהמשיבה 2 מספקת לאחר זכייתה במיכרז; ותתקבל החלטה בדבר המשך היתקשרות המשרד עם המשיבה 2 בשים לב למכלול הנתונים, לרבות העובדה שהצעתה של המשיבה 2 הייתה זולה מהצעת העותרת (להלן: ההחלטה השנייה).

במצב דברים זה, מתן סעד בעין במסלול האכיפה, הפך לבלתי אפשרי בהיותו תיאורטי: גם אם כל טענותיה של העותרת תתקבלנה, לא ניתן יהיה להורות על פסילת זכייתה של המשיבה 2 במיכרז תוך הכרזה על העותרת כזוכה יחידה שתספק את השירותים במיכרז, שכן מכאן ואילך אין עוד צורך באספקת השירותים במתכונת אשר לשמה נועד המיכרז מלכתחילה.

מדבריו האמורים של כב' השופט עמית עולה כי תקנה 30 הנ"ל עשויה להיות מיושמת בנסיבות בהן מציע במיכרז טוען כי לא זכה במיכרז עקב פגם לא חוקי שנפל בהתנהלות הרשות, אך הוא אינו יכול לממש את סעד הזכייה במסגרת עתירה מנהלית מסיבות שאינן תלויות בו (למשל, עקב התייתרות הצורך בשירותים נושא המיכרז כפי שארע במקרה דנן).

...

מוסכם כי הדיון חוזר לוועדת המכרזים בנושאים שפורטו בפסקה 1 לעיל ובהם בלבד, כאשר בנוגע ליתר טענות העותרת העתירה נדחית.

תמיכה למסקנה האחרונה ניתן למצוא בעע"ם 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל (1.12.2014).

בהתחשב בכל אלה, המסקנה היא כי דין העתירה שבכותרת להימחק מחמת הפיכתו של המסלול האכיפתי לתאורטי.

סוף דבר נוכח מכלול הטעמים שפורטו, העתירה שבכותרת נמחקת מחמת הפיכת הסעד האכיפתי לבלתי אקטואלי, ובלא הכרעה במחלוקות בין הצדדים לגופן.